Daya berlaku UU Pornografi di Indonesia dengan budaya masyarakat yang heterogen

1. Pendahuluan

Aktifitas manusia dalam masyarakat, dikuasai oleh berbagai norma-norma dan kaidah-kaidah sosial. Didalamnya termasuk norma dan kaidah yang berbentuk aturan hidup, sebagai pedoman (penuntut) manusia dalam berinteraksi ditengah-tengah masyarakat. Aturan hidup ini sebagai hasil penelahan akal budi praktis dari norma moral, kaidah sosial dan gejala-gejala di masyarakat. Norma moral, kaidah sosial dan gejala sosial dalam keberlakuannya, menjadi penuntun bagi manusia dalam berinteraksi antara manusia dengan alam, manusia dengan manusia lainnya (kelompok manusia) dan manusia (warga Negara) dengan negara.¹

Kemudian dalam perkembangan keberlakuannya. Berkembang menjadi norma hukum (aturan hukum) setelah diformulasi dan atau dikodifikasi secara formalistik oleh Negara (pemerintah atau penguasa).² Norma dan kaidah serta gejala sosial yang ada ditengah-tengah masyarakat, tidak secara keseluruhan diformulasikan dalam bentuk aturan tertulis. Aturan yang tidak tertulis (yang tidak dikodifikasi secara positif), tetapi menjadi penuntut hidup dan dipatuhi secara sukarela oleh lapisan masyarakat, berdasarkan nilai moralitas, etika-kesusilaan dan kepatuhan dalam perkembangan peradaban yang ada dan berlaku dalam masyarakat.

Norma atau aturan hukum yang menguasai dan mengatur tata kehidupan masyarakat dalam berinteraksi disebut sebagai tata hukum (baik tertulis maupun tidak tertulis). Hukum berfungsi sebagai penuntun atau pedoman dalam menciptakan tata keteraturan dan ketertiban bagi masyarakat dalam berinteraksi.³ Tata hukum ini berisikan norma-norma (kaidah-kaidah) sebagai petunjuk, acuan, pedoman bagi seluruh anggota masyarakat, baik secara berkelompok maupun individual.

Dalam penerapannya, tata hukum tersebut memuat ketentuan perintah (pemaksaan) dan larangan (pengatur) berikut sanksi. Perintah dan larangan dimaknai sebagai wujud kesepakatan antara warga Negara (masyarakat) dengan pemerintah (penguasa), yang dibentuk atau diciptakan untuk mengatur tata kehidupan sosial masyarakat. Sekaligus perintah dan larangan tersebut dijadikan sebagai pedoman dalam mengimplementasikan hak-hak dan kewajiban-kewajiban setiap warga Negara dalam kehidupan bernegara.⁴

Di dalam sistem hukum Civil Law (European Continental), UU berperan dalam pembentukan hukum. Salah satu tujuan pembentukan hukum (UU) adalah untuk menyelesaikan konflik yang terjadi diantara anggota masyarakat (pemutus perselisihan). Di sisi lain, tidak dapat dipungkiri bahwa seiring dengan kemajuan zaman, kehidupan masyarakat pun mengalami perubahan. Oleh karenanya, hukum pun harus mengikuti perubahan atau perkembangan masyarakat agar hukum mampu menjalankan fungsinya tersebut. Artinya, jika hukum tidak diubah sesuai dengan perkembangan masyarakatnya, maka hukum menjadi mati dan tidak mampu mengatasi masalah sosial yang terjadi atau muncul dalam suatu masyarakat.⁵ Masalah pornografi dan pornoaksi mungkin dulu belum dianggap atau dinilai penting, namun demikian beberapa tahun belakangan ini, seiring dengan semakin berkembangnya teknologi informatika, masalah tersebut telah memberikan dampak sosial yang sangat signifikan terhadap kehidupan masyarakat Indonesia.

2. Permasalahan

Bagaimana daya berlaku UU Pornografi di Indonesia dengan budaya masyarakat yang heterogen?

3. pembahasan

Daya berlaku UU Pornografi di Indonesia dengan budaya masyarakat yang heterogen

Dalam peranan hukum untuk mengubah masyarakat, akan dijumpai suatu perbedaan antara pola-pola perilaku yang hidup dalam masyarakat dengan pola-pola yang dikehendaki oleh kaidah-kaidah hukum. Adalah suatu keadaan yang lazim, bahwa kaidah-kaidah hukum disusun dan direncanakan oleh sebagian kecil dari masyarakat yang menamakan dirinya sebagai elit masyarakat tersebut, yang mungkin berbeda kepentingan dan pola-pola perilakunya dengan yang diatur. Lagipula suatu kaidah hukum berisikan patokan perilaku yang kelak diharapkan. Namun hal demikian akan menyebabkan tertinggalnya hukum di belakang perubahan sosial masyarakat.⁶

Menurut ajaran aliran sociological jurisprudence, hukum harus dilihat atau dipandang sebagai suatu lembaga kemasyarakatan yang berfungsi untuk memenuhi kebutuhan-kebutuhan sosial dan tugas dari ilmu hukum untuk mengembangkan suatu kerangka yang mana kebutuhan-kebutuhan sosial dapat terpenuhi secara maksimal.⁷ Sociological jurisprudence mengkaji bagaimana norma disesuaikan dengan rasa keadilan masyarakat sehingga ditekankan pada kesebandingan hukum.

Dengan demikian dalam UU Pornografi juga harus memperhatikan unsur kebutuhan sosial guna menciptakan perubahan sosial ke arah yang lebih baik dalam mengatur moral individu dan masyarakat. Disamping itu dalam menetapkan hukum juga harus diperhatikan pola perilaku yang sesuai, artinya dalam pembuatan hukum seharusnya terdapat pengkajian terlebih dahulu mengenai hal-hal yang terkait dengan keberlakuan dan efektifitas aturan tersebut sehingga hukum tidak tertinggal karena tidak dapat memenuhi kebutuhan masyarakat pada suatu waktu dan tempat tertentu.

Hukum sebagai perwujudan nilai-nilai mengandung arti, bahwa kehadirannya untuk melindungi dan memajukan nilai-nilai yang dijunjung tinggi oleh masyarakatnya. Terjadinya konflik antara nilai-nilai hukum berasal dari interaksi antara nilai-nilai tertentu dengan struktur sosial dimana nilai-nilai itu dijalankan.

Dalam kondisi masyarakat majemuk, seperti Indonesia, hukum modern lebih dikedepankan, sehingga yang akan tersingkir adalah masyarakat tradisional. Namun tentunya demi memenuhi rasa keadilan masyarakat, hukum harus mengadopsi nilai-nilai sosial dari semua kelompok masyarakat yang ada.

Roscou Pound mengatakan bahwa hukum sebagai tool of social engineering, mendorong lembaga-lembaga tertentu dalam membangun kondisi sosial (proses rekayasa sosial), sehingga hukum bisa berfungsi sebagai pendorong terciptanya perilaku-perilaku tertentu. Penggunaan paradigma rekayasa sosial menekankan pada efektivitas hukum yang hanya dapat dilakukan dengan pendekatan sosiologis, yaitu mengamati interaksi antara hukum dengan lingkungan sosialnya. Lebih lanjut Roscou Pound mengatakan bahwa terdapat tiga kepentingan yang sah dilindungi hukum, yaitu kepentingan umum, kepentingan sosial dan kepentingan pribadi.

Dengan demikian dalam penciptaan hukum, berbagai aspek sosial harus diperhatikan demi berlakunya hukum secara efektif., karena pada dasarnya hukum merupakan kaidah-kaidah yang ditetapkan untuk mengatur tingkah laku manusia dalam pergaulan hidup, sehingga sesuai dengan tujuannya, pengaturan dalam UU Pornografi. Jhering berpendapat bahwa harus ada keseimbangan antara kepentingan individu dan kepentingan masyarakat, karena itu ada nilai-nilai yang harus diperhatikan dalam memproses pembuatan hukum, sehingga sukses tidaknya suatu proses hukum adalah dapat dilihat dari pencapaian keseimbangan antara dua kepentingan tersebut.

Sebenarnya seluruh golongan masyarakat maupun agama menyetujui adanya UU Pornografi atau melarang pornogrofi, akan tetapi yang di permasalahkan atau tidak disetujui adalah substansi atau isi dari UU Pornografi tersebut karena dianggap hanya mengakomodir keinginan satu golongan atau agama tertentu.

Dalam pembentukan UU Pornografi harus memperhatikan seperti yang dikatakan oleh Lawrence Meir Friedman, seorang ahli sosiologi hukum dari Stanford University, yaitu : empat elemen utama dari sistem hukum (legal system), sebagai berikut : struktur hukum (legal structure), isi hukum (legal substance), budaya hukum (legal culture), dan dampak hukum (legal impact). Karena ini akan sangat terkait dengan landasan atau daya berlaku hukum, yaitu :

1. Daya Berlaku Yuridis, bahwa hukum harus dibentuk oleh lembaga yang berwenang membentuknya. Berdasarkan UUD dan UU No. 10 Tahun 2004, RUU disetujui bersama oleh Presiden dan DPR untuk menjadi UU.

2. Daya Berlaku Filosofis, bahwa hukum harus sesuai dengan grundsnorm atau cita hukum kita, yaitu : Pancasila.

3. Daya berlaku sosiologis, artinya hukum harus sesuai dengan nilai-nilai masyarakat.

Pendapat Soerjono Soekanto yang menyebutkan 5 faktor yang mempengaruhi efektivitas hukum, yakni faktor hukum sendiri, penegak hukum, sarana dan fasilitas, masyarakat dan budaya. Permasalahannya bukan hanya persoalan peraturan hukum saja yang dibutuhkan tetapi ada permasalah penegakan hukum atau law enforcement dan budaya yang hidup dalam masyarakat. Selanjutnya jika UU Pornografi ini di berlakukan akibatnya tidak akan bisa berjalan atau ditegakkan karena ada sebagian masyarakat tidak menyetujui UU Pornografi, alasannya karena UU Pornografi tidak mengakomodir seluruh golongan, aspek filosofis dan kebinekaan bermasyarakat Indonesia yang terdiri dari berbagai macam suku, etnis dan agama. UU dilandasi anggapan bahwa negara dapat mengatur moral serta etika seluruh rakyat Indonesia lewat pengaturan cara berpakaian dan bertingkah laku berdasarkan paham satu kelompok masyarakat saja. Padahal negara Indonesia terdiri diatas kesepakatan ratusan suku bangsa yang beraneka ragam adat budayanya. Ratusan suku bangsa itu mempunyai norma-norma dan cara pandang berbeda mengenai kepatutan dan tata susila.

Montesquieu mengatakan bahwa pikiran-pikiran picik kadang memegangi gagasan untuk menumbangkan hakekat segala sesuatu yang ada untuk merencanakan tatanan sosial-politik yang baru di mana segalanya harus seragam. Selanjutnya, jika sebuah hukum tidak bisa diberlakukan bagi semua orang pada suatu bangsa, maka memberikan toleransi pada keberagaman lebih baik dari pada menjatuhkan tingkat keseragaman yang barang kali secara psikologis menyenangkan namun berbahaya bagi orang-orang yang situasinya tidak sesuai dengan rumusan matematis yang dirancang oleh legislator.⁸

Yang terakhir, suatu UU semestinya harus mencerminkan keadilan dan kepastian hukum (justice and certainty of law), maka suatu studi mendalam diiringi proses penyusunan yang aspiratif (akomodatif terhadap suara-suara dan kebutuhan dalam masyarakat maupun pemerintah) sudah semestinya dilakukan.

1 Hikmahanto, Kumpulan Artikel Tentang Teori Hukum, Program Doktor Fakultas Hukum Universitas Indonesia, 2001, hal 47-48.

2 ibid

3 ibid

4 ibid

5 Satjipto Rahardjo, biarkan hukum mengalir, kompas, 2008, hal 84.

6 , Soerjono Soekanto, Pokok-Pokok Sosiologi Hukum, Divisi Buku Perguruan Tinggi, PT Raja Grafindo Persada, Jakarta, 2004.

7 Ibid.

8 Montesquieu, 2007, The Spirit of Laws : dasar-dasar ilmu hukum dan ilmu politik diterjemahkan oleh M. Khoiril Anam, Nusamedia, Bandung. Hal 357.

Pemanfaatan Perbandingan Hukum dalam Pembangunan Hukum Nasional

1. Pendahuluan.

Perbandingan adalah salah satu sumber pengetahuan yang sangat penting. Perbandingan dapat dikatakan sebagai suatu teknik, disiplin, pelaksanaan dan metode di mana nilai-nilai kehidupan manusia, hubungan dan aktivitasnya dikenal dan dievaluasi.

Pentingnya perbandingan telah mendapatkan penghargaan di setiap bagian oleh siapapun dalam bidang studi dan penelitian. Nilai penting tersebut direfleksikan pada pekerjaan dan tulisan-tulisan yang dihasilkan oleh para ahli ilmu pengetahuan, ahli sejarah, ahli ekonomi, para politisi, ahli hukum dan mereka yang terkait dengan kegiatan penyelidikan dan penelitian. Apapun gagasan, ide, prinsip dan teorinya, kesemuanya dapat diformulasikan dan dapat dikatakan sebagai hasil dari metode studi perbandingan. Hal inilah yang dinamakan hukum sejatinya.

Berbagai kontribusi dari para pemikir hukum dan penulis biasanya merupakan hasil dari pendekatan perbandingan mereka. Yurisprudensi sebagai suatu ilmu hukum, esensi keistimewaannya terletak pada para metode studi yang khusus, bukan pada hukum dari satu negara saja, tetapi gagasan-gagasan besar dari hukum itu sendiri, yaitu hukum yang berasal dari hampir keseluruhan negara-negara di dunia. Para ahli hukum dan filasafat hukum telah mengemukakan butir-butir pemikirannya sendiri tentang studi hukum, filosofinya, fungsi dan pendirian setelah melakukan studi ekstensif dari sistem hukum mereka masing-masing dan sistem dari berbagai negara lainnya di dunia, dengan membandingkan antara satu dengan lainnya.

Pendekatan dalam bidang ilmu hukum ini telah mengembangkan sebuah cabang studi hukum baru yang dinamakan dengan “Perbandingan Hukum” dengan menggunakan metode berdasarkan penelitian terhadap hukum dari berbagai negara dengan teknik perbandingan. Bermacam hal yang berhubungan dengan pembuatan, pengaplikasian dan administrasi hukum juga ditemukan dalam metode ini sebagai suatu garis pedoman, alat dalam kecakapan berkerja dan sebuah rancangan pada satu situasi di mana sistem tersebut dapat dibangun pada bidang aktivitas mereka masing-masing dengan memperbandingkan hukum di negara mereka dengan sistem hukum lainnya dengan cara merubah, memodifikasi dan menambahkan apapun yang diperlukan dalam lingkup kepentingan selanjutnya dalam lingkup hukum international, studi ilmu hukum, perdagangan dan perniagaan, diplomatik dan hubungan kebudayaan yang dapat dijangkau dan hal terpenting bukanlah pada masalah bidang studi, tetapi sebuah realitas dalam pelayanan yang diberikan kepada umat manusia, masyarakat dan bangsa.

Melalui sejarah yang panjang, teknik perbandingan ternyata telah memberikan kontribusi yang teramat penting dan berpengaruh di seluruh bidang ilmu alam dan ilmu sosial. Dalam hal ini, perbandingan hukum mempunyai signifikansi terhadap aplikasi yang sistematis dari teknik perbandingan terhadap bidang hukum. Artinya, perbandingan hukum mencoba untuk mempelajari dan meneliti hukum dengan menggunakan perbandingan yang sistematik dari dua atau lebih sistem hukum, bagian hukum, cabang hukum, serta aspek-aspek yang terkait dengan ilmu hukum.¹

2. Pengertian Perbandingan Hukum

Perbandingan hukum, dalam pengertian yang paling sederhana, merupakan suatu metode studi dan penelitian di mana hukum-hukum dan lembaga-lembaga hukum dari dua negara atau lebih diperbandingkan. Metode ini menaruh perhatian pada analisa kandungan dari sistem hukum yang berbeda dalam rangka menemukan solusi guna menjawab berbagai masalah hukum. Hal ini juga merupakan teknik dan kemahiran khusus di mana beberapa hal tertentu dapat diperoleh dengan mengamati hukum-hukum dari berbagai bangsa dengan cara memperbandingkan satu dengan lainnya.

Perbandingan hukum bukanlah suatu subjek persoalan, melainkan suatu metode studi. Hal tersebut merupakan proses mempelajari hukum-hukum di luar negeri dengan membandingkannya dengan hukum-hukum lokal. Tugas utamanya adalah untuk mengetahui dengan pasti perbedaan dan persamaan di dalam peraturan hukum, prinsip-prinsip dan lembaga-lembaga terkait pada dua negara atau lebih dengan cara pandang untuk menyediakan solusi bagi permasalahan setempat. Hal ini juga merupakan disiplin untuk memelihara “social order” berdasarkan pengetahuan dan pengalaman yang hidup di negara-negara lain.

Beberapa pengertian yang cukup penting dijelaskan sebagai berikut :

Menurut Levy Ullman :

“Perbandingan hukum telah didefinisikan sebagai cabang dari ilmu hukum di mana tujuannya yaitu untuk membentuk hubungan erat yang terusun secara sistematis antara lembaga-lembaga hukum dari berbagai negara.”²

Holland mendefinisikan istilah tersebut sebagai :

“Metode perbandingan dilakukan dengan mengumpulkan, menganalisa, menguraikan gagasan-gagasan, doktrin, peraturan dan pelembagaan yang ditemukan di setiap sistem hukum yang berkembang, atau setidaknya pada hampir keseluruhan sistem, dengan memberikan perhatian mengenai persamaan atau perbedaan dan mencari cara untuk membangun suatu sistem secara alamiah, sebab hal tersebut mencakup apa yang masyarakat tidak inginkan namun telah disetujui dalam konteks hal-hal yang dianggap perlu dan filosofis sebab hal ini membawa di bawah kata-kata dan nama-nama dan mendapatkan identitas dari subtansi di bawah perbedaan deskripsi dan bermanfaat, karena perbedaan tersebut menunjukan secara khusus pengertian akhir bahwa seluruh atau sebagian besar sistem mengejar untuk menerapkan sistem terbaik yang pernah dicapai.”³

Seorang Penulis Jerman, Bernhoft, mengemukakan :

“Perbandingan hukum menunjukkan bagaimana masyarakat dari keadaan awal dan umum telah mengembangkan secara bebas konsepsi mengenai hukum tradisional, bagaimana seseorang memodifikasi lembaga yang diwariskan secara turun-temurun berdasarkan sudut pandangnya masing-masing, hingga bagaimana, tanpa adanya hubungan material, sistem hukum dari bangsa yang berbeda-beda berkembang berdasarkan prinsip-prinsip umum evolusioner. Secara singkat, perbandingan hukum berusaha untuk menemukan ide hukum dalam bermacam sistem hukum yang ada.”⁴

Jolious Stone berpendapat bahwa :

“Perbandingan hukum mencoba untuk melukiskan apa yang sama dan apa yang berbeda dalam sistem hukum atau untuk mencari inti kesamaan dari seluruh sistem hukum.”

Beberapa penulis ternama telah memperkenalkan istilah “perbandingan hukum” sama halnya dengan “perbandingan jurisprudensi” (comparative jurisprudence). Mereka berusaha untuk menjelaskan istilah “perbandingan hukum” ke dalam pengertian perbandingan jurisprudensi. Oleh sebab itu, definisi berikut dapat juga menjadi bahan pertimbangan, yaitu :

Sir Henry Maine mengatakan:

“Fungsi utama dari perbandingan jurisprudensi yaitu untuk memfasilitasi pembuatan perundang-undangan dan praktik perbaikan hukum.”⁵

Salmond mengemukakan bahwa:

“Apa yang dikenal sebagai perbandingan jurisprudensi yaitu studi mengenai persamaan dan perbedaan antara sistem hukum yang berbeda. Hal ini bukanlah cabang yang terpisah dari jurisprudensi yang mempunyai hubungan dengan analisa, sejarah dan kelayakan, namun ini hanyalah metode khusus dari ilmu pada semua cabang-cabangnya. Kita membandingkan hukum Inggris dengan hukum Romawi untuk tujuan analisa jurisprudensi dalam rangka memahami lebih baik konspesi dan prinsip-prinsip dari setiap sistem tersebut, atau untuk tujuan sejarah jurisprudensi dengan maksud bahwa kita dapat mengerti lebih baik perjalanan dan perkembangan dari setiap sistem atau untuk tujuan kelayakan jurisprudensi dengan harapan kia dapat lebih baik memutuskan manfaat dan keburukan praktis dari setiap sistem tersebut. Terpisah dari tujuan-tujuan tersebut, maka perbandingan hukum akan menjadi sia-sia.”⁶

Pollack berpendapat bahwa:

“Tidak ada perbedaan apakah kita berbicara mengenai perbandingan jurisprudensi atau sebagaimana warga Jerman cenderung untuk menyebutkannya sebagai sejarah hukum secara umum.”⁷

Prof. G.W. Keeton mengatakan bahwa:

“Perbandingan jurisprudensi mepertimbangkan perkembangan dari dua atau lebih sistem hukum. Istilah ini mempunyai lebih dari satu pengertian. Ilmu pengetahuan dapat melihat dari tujuannya sebagai penemuan dari perangkat peraturan hukum di mana biasa untuk dipelajari terhadap sistem hukum; atau perbandingan ini mencoba membicarakan mengenai hubungan dari perseorangan yang mempunyai konsekuensi hukum bersama dengan sebuah pertanyaan mengenai bagaimana hubungan-hubungan tersebut menemukan pernyataan dalam sistem hukum yang dipertimbangkan. Sering kali perbandingan jurisprudensi ini memilih berbagai topic hukum dan menjelaskan secara lengkap metode mereka dalam hal perlakuan dua atau lebih sistem hukum.”⁸

Menggunakan istilah “perbandingan legislasi” (comparative legislation) sebagai pengganti dari “perbandingan jurisprudensi”, Randal menyatakan:

“Perbandingan legislasi pada sisi keaslian dalih, nampaknya dirancang dalam rangka untuk menekankan praktik sebagai perbedaan penting pada aspek akademis dari perbandingan penelitian hukum, dan menitikberatkan melampaui dua keistimewaan hasil yang dapat diperoleh dengan menggunakan metode perbandingan. Hasil pertama dalam hal ini yaitu koleksi dan distribusi informasi sebagai hukum luar negeri. Hasil kedua yaitu pemnfaatan dari pengalaman yang diperoleh dalam sisten hukum lainnya untuk tujuan penyusunan hukum.”⁹

3. Pemanfaatan Perbandingan Hukum dalam Pembangunan Hukum Nasional.

Paton mengatakan bahwa semua masyarakat yang telah mencapai tingkat perkembangan tertentu harus menciptakan suatu sistem hukum untuk melindungi kepentingan-kepentingan tertentu. Jika masyarakat berkembang, maka konsepsi-konsepsi hukum akan menjadi lebih sempurna dan kepentingan yang dilindungi akan berubah. Menurut Paton selanjutnya, tidak ada alasan bagi kita untuk berusaha tidak menjawab berbagai permasalahan tersebut.¹⁰

Statement yang dikemukakan G.W. Paton tersebut adalah suatu hal yang tidak dapat dipungkiri lagi. Kemajuan-kemajuan dalam bidang sosial, budaya, dan teknologi bergerak begitu cepat. Akibatnya, berbagai sarana dan pranata-pranata yang telah ada seperti peraturan perundang-undangan menjadi ketinggalan dan tidak sesuai lagi dengan dinamika masyarakat dan pembangunan zaman.

Di Indonesia dalam era pembangunan Pelita V yang pernah dicanangkan untuk menuju masyarakat adil, makmur, aman, dan sejahtera, telah melaksanakan pembangunan di segala bidang kehidupan termasuk dalam bidang hukum. Pembangunan dalam bidang hukum ini perlu untuk mengimbangi pesatnya pembangunan di bidang-bidang lain.

Dalam rangka pembangunan di bidang hukum ini, GBHN mengamanatkan, antara lain :

1. Pembangunan hukum sebagai upaya untuk menegakkan keadilan, kebenaran, dan ketertiban dalam negara hukum Indonesia yang berdasarkan Pancasila dan UUD 1945, diarahkan untuk meningkatkan kesadaran hukum, menjamin penegakan, pelayanan, dan kepastian hukum, serta mewujudkan tata hukum nasional yang mengabdi pada kepentingan nasional.

2. Dalam rangka pembangunan hukum perlu lebih ditingkatkan upaya pembaharuan hukum secara terarah dan terpadu, antara lain melalui kodifikasi dan unifikasi bidang-bidang hukum tertentu, serta penyusunan perundang-undangan baru yang sangat dibutuhkan untuk mendukung pembangunan dalam berbagai bidang sesuai dengan tuntutan pembangunan, serta tingkat kesadaran hukum dan dinamika yang berkembang dalam masyarakat.

Dalam rangka pembangunan hukum itu, diperlukan terlebih dahulu adanya perencanaan hukum (legal planning) yang dapat menampung segala kebutuhan dalam suasana perubahan-perubahan sosial atau dinamika masyarakat. Namun sebagaimana dikatakan Sunaryati Hartono., “Legal

Planning” itu bukan pekerjaan yang mudah. Harus terlebih dahulu kita mempunyai pengetahuan yang luas dan mendalam tentang sistem hukum asing.¹¹ Di sinilah letak perlunya Perbandingan Hukum (Comparative Law).

Dengan perbandingan hukum akan memperluas cakrawala berpikir serta memberi kesadaran kepada perencana/pelaksana pembangunan hukum itu bahwa bagi setiap masalah hukum terbuka lebih dari hanya satu cara untuk mengatasinya.

Apalagi dalam perkembangan kehidupan masyarakat modern sekarang ini. Akibat kemajuan teknologi, jarak-jarak antar negara semakin rapat, hubungan komunikasi semakin cepat, maka setiap negara akan cenderung memperbandingkan dirinya dengan negara lain, dengan maksud untuk memelihara keseimbangan dan harmonisasi antar negara sehingga tujuan nasional masing-masing dapat tercapai.

Perbandingan hukum (Rechtsvergelijking) pada dasarnya menunjukkan suatu rangkaian kegiatan membanding-bandingkan sistem hukum yang satu dengan sistem hukum yang lain, dengan perkataan lain membanding-bandingkan lembaga hukum (legal institution) dari suatu sistem (stelsel) hukum dengan lembaga hukum dari sistem hukum yang lain.

Dengan melakukan perbandingan itu, kita akan dapat menemukan unsur-unsur persamaan (similaritas) dan juga unsur-unsur yang berbeda (divergensi) dari kedua lembaga ataupun sistem hukum itu.

Memperbandingkan hukum dapat dilakukan dari berbagai sudut peninjauan, seperti memperbandingkan :

• Hukum tertentu di masa lampau dengan hukum yang sama di masa sekarang.

• Hukum yang sifatnya deskriptive dengan yang bersifat applied (praxis).

• Hukum publik dengan hukum perdata.

• Hukum tertulis dengan hukum yang tidak tertulis (Hukum Adat), dan lain sebagainya.

Dalam perkembangannya dewasa ini, perbandingan hukum telah mendapat tempat penting baik dalam rangka edukasi hukum maupun dalam mengembangkan atau membangun hukum tertentu dalam prakteknya. Namun apabila dipertanyakan apakah perbandingan hukum itu merupakan suatu disiplin ilmu hukum yang telah berdiri sendiri (self standing) maka dewasa ini pada umumnya terdapat dua faham :

1. Faham yang mengatakan bahwa perbandingan hukum adalah suatu cabang ilmu hukum yang terpisah atau berdiri sendiri sebagaimana cabang ilmu hukum lainnya. Menurut R. Sianturi, S.H.,¹² hal ini karena hukum perbandingan mengikuti metode dan asas-asas ilmu hukum pada umumnya dan perbandingan hukum pada berbagai Fakultas Hukum telah dijadikan sebagai mata kuliah yang tersendiri.

2. Namun kebanyakan sarjana berpendapat bahwa perbandingan hukum bukanlah suatu disiplin ilmu yang berdiri sendiri, sebagaimana dikatakan oleh Prof. Gutteridge bahwa “The phrase Comparative Law Denates a method of study and research and not a distinct branch of departement of the law.” Menurut DR. Muladi, S.H., Comparative Law bukanlah “a body of rules and principles” melainkan “the technique of dealing with actual foreign law elements of a legal problem”. Holland bahkan secara lebih sempit menyatakan bahwa lingkungan Comparative Law, praktis dibatasi pada penyelidikan-penyelidikan deskriptive dan lebih menekankan pada analisa, sistematisasi, dan interpretasi.

Perbandingan hukum terlepas dari pendapat-pendapat di atas mempunyai banyak manfaat. Dari segi pendidikan hukum maka rechts vergelijking akan sangat bermanfaat untuk membuka cakrawala berpikir yang lebih luas bagi para mahasiswa sehingga tidak menjadi picik dan sempit. Dengan perbandingan hukum disadari bahwa ada cara-cara lain yang mungkin memecahkan persoalan yang dihadapi.

Dengan demikian, mahasiswa mengetahui sisi-sisi yang terang dan sisi-sisi yang gelap mengenai caranya sendiri memecahkan persoalan-persoalan hukum. Akhirnya, dengan mempelajari hukum asing itu ia mempunyai pandangan yang lebih tepat mengenai hukumnya sendiri dan mempunyai argumentasi yang reasonable, bila ada pertanyaan kenapa demikian (oleh Prof. Dr. A. Zamal Abidin hal ini disebut dengan istilah Legal reasoning).

Di samping manfaat secara ilmiah di atas, perbandingan hukum juga bermanfaat secara praxis baik untuk jurisprudensi, legislasi, dan harmonisasi hubungan internasional.

4. Kesimpulan.

1. Perbandingan hukum (rechtvergelijking) adalah suatu kegiatan membanding-bandingkan sistem hukum yang satu dengan sistem hukum yang lain ataupun membanding-bandingkan lembaga hukum (legal institution) dari suatu sistem hukum dengan lembaga hukum dari sistem hukum yang lain. Perbandingan hukum itu dapat dilakukan antara :

• hukum tertentu pada masa lampau dengan hukum yang sama dengan hukum yang sedang berlaku pada masa sekarang.

• hukum yang sifatnya deskriptive dengan yang bersifat applied (praxis).

• hukum publik dengan hukum privat.

• hukum tertulis dengan hukum yang tidak tertulis (hukum adat), dan lain sebagainya.

2. Perbandingan hukum mempunyai banyak manfaat baik secara ilmiah untuk meningkatkan kualitas pendidikan hukum dan pengembangan ilmu hukum maupun secara praktis dalam bidang legislatif, judikatif (untuk pengembangan yurisprudensi) serta untuk meningkatkan hubungan internasional dengan harmoninasi hukum antar negara.

3. Studi Perbandingan Hukum pada hakekatnya adalah merupakan pelaksanaan dari Pasal 32 UUD 1945 beserta penjelasanya yaitu untuk memajukan kebudayaan nasional.

4. Perbandingan hukum sangat dibutuhkan dalam rangka Pembangunan Hukum Nasional untuk proses penyusunan produk hukum Nasional yang baru dan bermutu, yaitu dengan menggali puncak-punak kebudayaan daerah berupa hukum pidana adat yang mempunyai nilai tinggi dan universal dan dengan memilih dan mengambil unsur-unsur hukum pidana negara lain yang lebih maju dan berguna.

1 Pan Mohamad Faiz, Perkembangan Ilmu Perbandingan Hukum, 25 January 2008, dalam www.google.com/jurnal hukum online.

2 “Branche seciale de la science juridque” as quoted by Gutteridge in Comparative Law. Diambil dari Pan Mohamad Faiz, Perkembangan Ilmu Perbandingan Hukum, 25 January 2008, dalam www.google.com/jurnal hukum online.

3 Studies in History and Jurisprudence. Diambil dari Pan Mohamad Faiz, Perkembangan Ilmu Perbandingan Hukum, 25 January 2008, dalam www.google.com/jurnal hukum online.

4 Uber Zwech Und Mittal der verlerchenden Rochtswissence chaft. Diambil dari Pan Mohamad Faiz, Perkembangan Ilmu Perbandingan Hukum, 25 January 2008, dalam www.google.com/jurnal hukum online.

5 Village Communities, 3rd Edition, p. 3. Diambil dari Pan Mohamad Faiz, Perkembangan Ilmu Perbandingan Hukum, 25 January 2008, dalam www.google.com/jurnal hukum online.

6 A Text Book of Jurisprudence, 12th Edition, p. 7. Diambil dari Pan Mohamad Faiz, Perkembangan Ilmu Perbandingan Hukum, 25 January 2008, dalam www.google.com/jurnal hukum online.

7 The History of Comparative Jurisprudence, Jr. of C.L. (N.S) Vol. V. (1993), p. 74. Diambil dari Pan Mohamad Faiz, Perkembangan Ilmu Perbandingan Hukum, 25 January 2008, dalam www.google.com/jurnal hukum online.

8 The Elementary Principles of Jurisprudence, 2nd Edition, p. 16. Diambil dari Pan Mohamad Faiz, Perkembangan Ilmu Perbandingan Hukum, 25 January 2008, dalam www.google.com/jurnal hukum online.

9 Sir Macdonnell and the Study of Comparative Law, J. Comp. Legal Vol. XII, 2nd Edition, p. 189. Diambil dari Pan Mohamad Faiz, Perkembangan Ilmu Perbandingan Hukum, 25 January 2008, dalam www.google.com/jurnal hukum online.

10 Whitecross, Paton George, 1985. A Teks Book of Jurisprudentie, terjemahan G. Soedarsono, BA, dkk., Penerbit : Yayasan GP Gadjah Mada, Jogyakarta, gal. 54

11 Sumaryati Hartono, DR., S.H., 1992. Capita Selecta Perbandingan Hukum, Alumni, Bandung, hal. 3

12 Sianturi, R. 1983. Hukum Pidana Perbandingan, Penerbit Alumni AHM PT HM, Jakarta. Hal. 14

HAM dan Barrack Obama

Melihat sosok Barrack Obama, berarti melihat atau berbicara tentang perubahan dan seseorang yang fenomenal, yang membuat dunia terhentak dan terkagum-kagum. Barrack Obama adalah sosok yang pintar,cerdas dan berani karena dapat menembus atau mematahkan tradisi di Amerika bahwa orang kulit hitam tidak akan mungkin bisa mencalonkan jadi presiden apalagi jadi presiden. Itu yang di tembus atau dipatahkan oleh Barack Obama sehingga sekarang bisa terpilih menjadi presiden. Barack Obama berpatokan pada konstitusi Amerika Serikat yang mengatakan setiap orang mempunyai hak yang sama……… Itu juga yang membuat Barack Obama bisa mencalonkan jadi presiden dan terpilih menjadi presiden. Seperti yang di katakan oleh Martin Luther King Jr seorang pejuang HAM di Amerika, bahwa “I have a dream that one day this nation will rise up”. Apa yang dikatakan oleh Martin Luther King Jr tersebut sekarang menjadi kenyataan di Amerika kepada sosok Barack Obama.

Barack Obama lahir di Honolulu, Hawaii pada tanggal 1961,merupakan anak dari seorang ayah kulit hitam Kenya bernama Husein Obama, Sr dan ibu wanita kulit putih Amerika Serikat bernama Ann Dunham, yang kemudian berpisah dan ibunya menikah lagi dengan Lulu Soetoro seorang Indonesia, lalu mereka menetap di Jakarta termasuk Barack Obama akan tetapi Barack Obama tinggal di Jakarata hanya sekitar 4 tahun, Barack Obama juga mempunyai seorang adik tiri.

Barack Obama yang mempunyai keluarga dari bermacam-macam suku, bahasa, agama, warna kulit dan Negara itulah yang membuat Barack Obama terbentuk dan bisa mengerti atau memahami arti perbedaan serta tidak melihat perbedaan itu sebagai perpecahan tapi malah dari perbedaan itulah mereka dipersatukan. Barack Obama pernah mengatakan dalam bukunya menerjang harapan dari Jakarta menuju gedung putih, bahwa perbedaan itu tidak ada yang ada itu hanya kebersamaan dalam perbedaan, perbedaan itu di buat oleh pribadi-pribadi manusia yang kemudian di ikuti oleh masyarakat, padahal pribadi-pribadi tersebut membuat perbedaan untuk mendapatkan kekuasaan.

Kalau dilihat dari apa yang yang dilakukan Barack Obama, merupakan seorang yang sangat mendukung HAM, bisa dilihat dalam bukunya yang berjudul sama dengan yang diatas bagaimana kisah hidupnya mulai dari kecil sampai menjadi seorang senator. Barack Obama mencerminkan harapan rakyat Amerika, bahwa Negara Amerika telah sampai pada satu titik, yaitu mengatasi sejarah rasisme. Barack Obama telah mengukir sejarah, yaitu untuk pertama kalinya warga kulit hitam menjadi presiden Amerika. Pidato-pidato Barack Obama dan dalam buku-bukunya sudah membuktikan bahwa ia memiliki kemampuan untuk mempertimbangkan pemikiran semua pihak dalam setiap isu, seperti yang di katakana olehnya, bahwa keinginannya untuk mencoba mengerti dan bukannya mengabaikan argumen pihak lain.

Salah satu cirri khas Barack Obama yang diakui para pendukung maupun lawannya adalah ia memiliki kemampuan untuk meyakinkan lawan bicaranya. Salah satu yang banyak di ingat orang adalah ketika Barack Obama berpidato dalam aksi unjuk rasa akbar di Amerika menentang invasi militer ke Irak. Saat itu mayoritas pengunjuk rasa memakai atribut bertuliskan “war Is Not an Option”. Barack Obama mengatakan bahwa dia tidak setuju dengan pendapat tersebut, karena kadang, perang menjadi pilihan. Misalnya, Civil war yang terjadi di Amerika dan perang dunia ke II, pantas dilakukan. Lanjutnya, saya tidak menentang semua perang, saya menentang perang yang bodoh. Menginvasi dan menduduki Irak adalah perang yang gegabah, perang yang didasarkan bukan pada akal sehat, tetapi oleh nafsu, bukan berdasarkan prinsip, tetapi politik.

Menteri Luar Negeri Amerika Condoleezza Rice, perempuan kulit hitam pertama yang menjabat sebagai menlu, mengatakan, bahwa hal yang menakjudkan, Amerika adalah Negara yang damai dengan luka-luka lamanya. Lanjutnya, tak ada yang berpikir bahwa Negara ini, Negara kita, tak mempersoalkan perbedaan warna (colorblind). Namun, ketika rakyat Amerika membuat keputusan mengenai apakah seorang pria kulit hitam atau seorang perempuan kulit hitam akan menjadi presiden, yang mereka akan lakukan adalah bertanya untuk mengeyampingkan soal ras. Inilah adalah perkembangan yang mengembirakan untuk sebuah Negara yang terbelah akibat ras. Lebih lanjut, dia mengatakan, bahwa ketika kita berpikir bahwa tak mungkin orang lain mengatasi perbedaan lamanya, maka kita harus berpikir dua kali mengenai pengalaman kita sendiri.

Barack Obama mengukir fenomena sebagai “yang pertama” sebelum ia terjun ke dunia politik. Barack Obama dikenal secara nasional di negaranya ketiga ia menjadi keturunan Afrika-Amerika pertama yang terpilih menjadi presiden Harvard Law Riview, sebuah jurnal ilmiah ilmu hukum. Waktu dia kuliah di fakultas hukum Universitas Harvard. Media Amerika memujinya, namun para mahasiswa kulit hitam mengkritiknya karena dalam majalahnya ia memilih lebih banyak mahasiswa kulit putih.

Merujuk pada latar belakang dirinya yang merupakan buah perkawinan “campuran”, Barack Obama mengatakan, saya berdiri disini, bersyukur atas warisan yang saya miliki. Saya berdiri disini karena tahu bahwa sejarah saya merupakan bagian dari sejarah Amerika dan saya berutang kepada mereka yang telah ada sebelum saya. Tak ada Negara di dunia ini yang memungkinkan sejarah seperti milik saya bisa terwujud.

Salah satu pidato pada saat dia mencalonkan menjadi senator, yaitu malam ini, kita berkumpul untuk mengukuhkan kebesaran Negara kita bukan karena gedungnya yang menjulang tinggi, bukan karena kekuatan militer kita yang adidaya, ataupun kekuatan ekonominya, kebanggaan kita tercipta dari premis sederhana dan terangkum dalam sebuah deklarasi yang dihasilkan 200 tahun lalu bahwa semua manusia diciptakan setara. Tak ada black America, white America, latino America ataupun asian America. Yang ada adalah United States of America.

Dari apa yang dilakukan Barack Obama menunjukkan bahwa Barack Obama sangat mendukung HAM dan secara tidak langsung dapat menginspirasikan setiap orang untuk lebih mengerti HAM dan menghargai perbedaan dan kebersamaan.

Fenomena Hukum Perkawinan Beda Agama

Pandangan Hukum dan Hukum Agama

Perkawinan beda agama termasuk masalah rumah tangga yang banyak mengandung persoalan-persoalan sosial dan yuridis, baik ditinjau dari segi kaca mata hukum Islam maupun menurut Undang-Undang No. 1 tahun 1974 tentang Perkawinan. Hal ini memang menimbulkan berbagai persoalan, masalah yang dapat saja ditimbulkan dari perkawinan beda agama tersebut. Sebab dalam aturan hukum (Undang-undang) yang berlaku, tidak mengatur secara jelas tentang prosedur pelaksanaan perkawinan antar agama. Sedang negara kita adalah negara hukum, yang secara formalistis berpegang pada aturan hukum yang ada (positif) dalam melihat suatu permasalahan. Namun dalam kenyataan yang berkembang dalam masyarakat, hal ini (perkawinan beda agama) banyak terjadi.

Guru Besar Hukum Perdata Universitas Indonesia Prof. Wahyono Darmabrata, menjabarkan ada empat cara yang populer ditempuh pasangan beda agama agar pernikahannya dapat dilangsungkan. Empat cara tersebut adalah

1. meminta penetapan pengadilan, Meminta penetapan pengadilan terakhir kali dilakukan oleh Andi Vonny Gani pada 1989. Jika RUU Adminduk yang saat ini sedang dibahas DPR disahkan, akan lebih banyak lagi penetapan pengadilan dimohonkan. Ketua Konsorsium Catatan Sipil Lies Sugondo menyatakan bahwa solusi penetapan pengadilan yang disarankannya turut dimasukkan dalam RUU Adminduk.

2. perkawinan dilakukan menurut masing-masing agama, Menurut Prof Wahyono Perkawinan menurut masing-masing agama merupakan interpretasi lain dari pasal 2 ayat (2) UU No. 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan. Pagi menikah sesuai agama laki-laki, siangnya menikah sesuai dengan agama perempuan. Masalahnya adalah perkawinan mana yang sah?

3. penundukan sementara pada salah satu hukum agama, Penundukan diri terhadap salah satu hukum agama mempelai mungkin lebih sering digunakan. Dalam agama Islam, diperbolehkan laki-laki Islam menikahi wanita non-Islam, yang termasuk ahlul kitab. Ayat Al-Quran inilah yang dipraktekkan sungguh oleh lembaga-lembaga seperti Paramadina, Wahid Institute, dan Indonesian Conference on Religion and Peace (ICRP), bahkan diperluas jadi memperbolehkan kawin beda agama bagi wanita muslim. Kasus yang cukup terkenal adalah perkawinan artis Deddy Corbuzier dan Kalina, pada awal 2005 lalu. Deddy yang Katolik dinikahkan secara Islam oleh penghulu pribadi yang dikenal sebagai tokoh dari Yayasan Paramadina. dan

4. menikah di luar negeri. Solusi terakhir adalah menikah di luar negeri. Lies melihat banyak artis yang lari ke luar negeri seperti Singapura dan Australia untuk melakukan perkawinan beda agama. Ia menjelaskan jika melakukan perkawinan di luar negeri, berarti tunduk pada hukum di luar negeri. Pasangan tersebut mendapat akte dari negara itu, kemudian akte di bawa pulang untuk dicatatkan saja. Artinya tidak memperoleh akte lagi dari negara. Farida menilai Pemerintah tidak tegas. Meskipun UU tidak memperbolehkan kawin beda agama, tetapi Kantor Catatan Sipil bisa menerima pencatatan perkawinan beda agama yang dilakukan di luar negeri. Padahal, Kantor Catatan Sipil merupakan produk negara. Dengan demikian, seharusnya yang dicatat KCS adalah sesuai dengan hukum Indonesia. “Secara hukum tidak sah. Kalau kita melakukan perbuatan hukum di luar negeri, baru sah sesuai dengan hukum kita dan sesuai dengan hukum di negara tempat kita berada. Harusnya kantor catatan sipil tidak boleh melakukan pencatatan.”

Untuk perkawinan beda agama, mantan Menteri Agama Quraish Shihab berpendapat agar dikembalikan kepada agama masing-masing. Yang jelas dalam jalinan pernikahan antara suami dan istri, pertama harus didasari atas persamaan agama dan keyakinan hidup. Namun pada kasus pernikahan beda agama, harus ada jaminan dari agama yang dipeluk masing-masing suami dan istri agar tetap menghormati agama pasangannya. “Jadi jangan ada sikap saling menghalangi untuk menjalankan ibadah sesuai agamanya”. Romo Andang Binawan SJ., dosen Sekolah Tinggi Filsafat Driyakarya, juga menerangkan hukum gereja Katholik memperbolehkan perkawinan beda agama selama calon mempelai non-Katholik bersedia berjanji tunduk pada hukum perkawinan Katholik, monogami dan tidak bercerai seumur hidup, serta membiarkan pasangannya tetap memeluk Katholik.

Sudhar Indopa, pegawai Kantor Catatan Sipil DKI Jakarta, Mei lalu di depan seminar tentang perkawinan beda agama yang diselenggarakan Lembaga Kajian Hukum Perdata Fakultas Hukum Universitas Indonesia terang-terangan menyatakan negara bukannya tidak mau mengakomodir perkawinan beda agama. Larangan tersebut tidak datang dari negara melainkan dari agama. “Sepanjang tidak ada pengesahan agama, adalah tidak mungkin catatan sipil mencatat sebuah perkawinan”.

Pendapat berbeda disampaikan pengajar hukum Islam di UI Farida Prihatini. Farida menegaskan bahwa MUI melarang perkawinan beda agama. Pada prinsipnya, agama-agama lain juga tidak membolehkan, bukan hanya agama Islam. “Semua agama tidak memperbolehkan kawin beda agama. Umatnya saja yang mencari peluang-peluang. Perkawinannya dianggap tidak sah, dianggap tidak ada perkawinan, tidak ada waris, anaknya juga ikut hubungan hukum dengan ibunya. Itu zina”. Ia menilai hukum tidak akan tegak dengan baik jika masih ada penyelundupan hukum. Jika peraturannya sudah tegas, cukup ditegakkan saja.

Seperti juga yang dikatakan Prof. Dr. Muhammad Daud Ali (alm.), dalam bukunya yang berjudul ”Perkawinan Antar Pemeluk Agama Yang Berbeda”. Dia menguraikan pandangannya berdasarkan hukum Islam dan sejumlah peraturan hukum di Indonesia, yang bisa disimpulkan, diantaranya :

1. Perkawinan antara orang-orang yang berbeda agama dengan berbagai cara pengungkapannya, sesungguhnya tidaklah sah menurut agama yang diakui keberadaannya dalam Negara Republik Indonesia. Dan, karena sahnya perkawinan didasarkan pada hukum agama, maka perkawinan yang tidak sah menurut hukum agama, tidak sah pula menurut Undang-undang Perkawinan Indonesia.

2. Perkawinan antara orang-orang yang berbeda agama adalah penyimpangan dari pola umum perkawinan yang benar menurut hukum agama dan Undang-undang Perkawinan yang berlaku di tanah air kita. Untuk penyimpangan ini, kendatipun merupakan kenyataan dalam masyarakat, tidak perlu dibuat peraturan tersendiri, tidak perlu dilindungi oleh negara. Memberi perlindungan hukum pada warga negara yang melakukan perbuatan yang bertentangan dengan Pancasila sebagai cita hukum bangsa dan kaidah fundamental negara serta hukum agama yang berlaku di Indonesia.

Pandangan Sosiologi Hukum

Apabila kita mencari sebab dari timbulnya hal seperti ini di masyarakat, maka kita akan menemukan berbagai macam faktor penyebab yang mereka jadikan landasan dalam melakukan perkawinan tersebut. Dalam hal ini, hal yang mendasar bukan karena mereka tidak mengetahui aturan yang ada dan yang berlaku (UU ataupun hukum dari agamanya masing-masing), namun kebanyakan disebabkan oleh rasa cinta dari keduanya dan tidak ingin dipisahkan lagi oleh siapun, apakah itu keluarga dari kedua belah pihak, bahkan oleh aturan sekalipun, yang mereka inginkan hanyalah bagaimana agar tali kasih yang telah mereka pupuk, bina dapat dilanjutkan pada jenjang perkawinan, yang mungkin telah menjadi komitmen bersama dari kedua pasangan tersebut.

Inilah salah satu kendala yang dihadapi bagi mereka yang ingin melakukan perkawinan, namun terbentur (pada aturan yang ada) yaitu oleh persoalan pada perbedaan agama yang dianut dari mereka yang akan melangsungkan perkawinan tersebut. Di mana dalam perkembangan terakhir, jalan bagi pemeluk agama Islam dalam melaksanakan perkawinan semacam ini telah ditutup sama sekali, namun kita juga tidak dapat menutup mata bahwa hal-hal seperti ini masih saja dapat kita temui di masyarakat.

Soerjono Soekanto mengatakan dalam peranan hukum untuk mengubah masyarakat, akan dijumpai suatu perbedaan antara pola-pola perilaku yang hidup dalam masyarakat dengan pola-pola yang dikehendaki oleh kaidah-kaidah hukum. Adalah suatu keadaan yang lazim, bahwa kaidah-kaidah hukum disusun dan direncanakan oleh sebagian kecil dari masyarakat yang menamakan dirinya sebagai elit masyarakat tersebut, yang mungkin berbeda kepentingan dan pola-pola perilakunya dengan yang diatur. Lagipula suatu kaidah hukum berisikan patokan perilaku yang kelak diharapkan. Namun hal demikian akan menyebabkan tertinggalnya hukum di belakang perubahan sosial masyarakat.

Peranan hukum dalam mengatur tentang perkawinan atau membatasi perkawinan beda agama atau antar agama melalui Undang-Undang No. 1 tahun 1974 tentang Perkawinan, dan terdapat dalam pasal 2 ayat 1 yaitu : “Perkawinan adalah sah, apabila dilakukan menurut hukum masing-masing agamanya dan kepercayaannya itu”.

Dalam kasus diatas bisa disebut suatu penyimpangan, yang sering dideskrispsikan secara sederhana sebagai pelanggaran atas aturan sosial, norma, dan ekspektasi sosial yang dapat dikenai hukuman. Seperti yang dikatakan Hargreave adalah problem ketaatan pada aturan dan penegakan aturan di satu tempat, tampaknya setiap aturan punya aturan sekunder dan tersier yang mengatur aplikasi aturan primer, dan setiap aturan bisa diabaikan dalam situasi tertentu, dan hampir setiap aturan mungkin bertentangan dengan aturan lain. Menurut Matza, orang yang menyimpang dapat melakukan tipu daya. Menurut Leslie Wilkins, sebagai prilaku yang secara statistic jarang dilakukan tapi jelas ada aktivitas yang sering dilakukan yang dianggap sebagai penyimpangan. dan Douglas menyatakan penyimpangan sebagai tindakan orang-orang yang dikalahkan dalam kompetisi politik moral.

Menurut ajaran aliran sociological jurisprudence, hukum harus dilihat atau dipandang sebagai suatu lembaga kemasyarakatan yang berfungsi untuk memenuhi kebutuhan-kebutuhan sosial dan tugas dari ilmu hukum untuk mengembangkan suatu kerangka yang mana kebutuhan-kebutuhan sosial dapat terpenuhi secara maksimal. Sociological jurisprudence mengkaji bagaimana norma disesuaikan dengan rasa keadilan masyarakat sehingga ditekankan pada kesebandingan hukum. Disamping itu dalam menetapkan hukum juga harus diperhatikan pola perilaku yang sesuai, artinya dalam pembuatan hukum seharusnya terdapat pengkajian terlebih dahulu mengenai hal-hal yang terkait dengan keberlakuan dan efektifitas aturan tersebut sehingga hukum tidak tertinggal karena tidak dapat memenuhi kebutuhan masyarakat pada suatu waktu dan tempat tertentu.

Dalam konteks sosiologi hukum, ketidakpatuhan hukum ini terkait dengan budaya hukum yang menggambarkan kegagalan internalisasi norma dan nilai sosial dari hukum ke dalam sikap dan perilaku masyarakat. Kegagalan internalisasi norma dapat disebabkan karena penggunaan hukum yang hanya berpatokan pada kaidah-kaidah agama.

Menurut Satjipto Rahardjo Hukum sebagai perwujudan nilai-nilai mengandung arti, bahwa kehadirannya untuk melindungi dan memajukan nilai-nilai yang dijunjung tinggi oleh masyarakatnya. Terjadinya konflik antara nilai-nilai hukum berasal dari interaksi antara nilai-nilai tertentu dengan struktur sosial dimana nilai-nilai itu dijalankan.

Dalam kondisi masyarakat majemuk, seperti Indonesia, hukum modern lebih dikedepankan, sehingga yang akan tersingkir adalah masyarakat tradisional. Namun tentunya demi memenuhi rasa keadilan masyarakat, hukum harus mengadopsi nilai-nilai sosial dari semua kelompok masyarakat yang ada. Hukum sebagai tool of social engineering (Roscou Pound), mendorong lembaga-lembaga tertentu dalam membangun kondisi sosial ekonomi (proses rekayasa sosial), sehingga hukum bisa berfungsi sebagai pendorong terciptanya perilaku-perilaku tertentu. Penggunaan paradigma rekayasa sosial menekankan pada efektivitas hukum yang hanya dapat dilakukan dengan pendekatan sosiologis, yaitu mengamati interaksi antara hukum dengan lingkungan sosialnya.

Dengan demikian dalam penciptaan hukum, berbagai aspek sosial harus diperhatikan demi berlakunya hukum secara efektif., karena pada dasarnya hukum merupakan kaidah-kaidah yang ditetapkan untuk mengatur tingkah laku manusia dalam pergaulan hidup, sehingga sesuai dengan tujuannya. Dari sudut pandang sosiologis, menyangkut ketidakpatuhan sebagian masyarakat terhadap ketentuan perkawinan, terjadi kegagalan internalisasi norma dari hukum ke dalam sikap dan perilaku masyarakat, sehingga hukum seharusnya dapat memenuhi nilai-nilai yang dijunjung tinggi oleh masyarakat.

peranan hakim dalam melakukan penemuan hukum dalam sistem hukum di Indonesia

BAB I

PENDAHULUAN

1. Latar Belakang

Hukum mempunyai fungsi untuk memberikan perlindungan terhadap kepentingan manusia (seluruh manusia tanpa terkecuali). Oleh karena itu maka hukum harus dilaksanakan agar kepentingan manusia tersebut dapat terlindungi. Dalam pelaksanaannya, hukum dapat berlangsung secara normal dan damai, akan tetapi dapat juga terjadi pelanggaran-pelanggaran hukum dalam prakteknya. Dalam hal ini hukum yang telah dilanggar itu harus ditegakkan. Melalui penegakan hukum inilah hukum ini menjadi kenyataan. Dalam menegakkan hukum ada tiga unsur yang selalu harus diperhatikan, yaitu : kepastian hukum (Rechtssicherheit), kemanfaatan (Zweckmassigkeit) dan keadilan (Gerechtigkeit).¹

Hukum harus dilaksanakan dan ditegakkan. Setiap orang mengharapkan dapat ditetapkannya hukum dalam hal terjadi peristiwa konkrit. Bagaimana hukumnya itulah yang harus berlaku; fiat justitia et pereat mundus (meskipun dunia ini runtuh hukum harus ditegakkan). Itulah yang diinginkan oleh kepastian hukum. Masyarakat mengharapkan adanya kepastian hukum. Karena dengan adanya kepastian hukum masyarakat akan lebih tertib. Sebaliknya masyarakat mengharapkan manfaat dalam pelaksanaan atau penegakan hukum. Masyarakat sangat berkepentingan bahwa dalam pelaksanaan atau penegakan hukum, keadilan diperhatikan. Dalam pelaksanaan atau penegakan hukum harus adil.²

Indonesia dalam sistem-sistem hukum di dunia termasuk kedalam sistem hukum Eropa Kontinental (civil law) yang sering diperlawankan dengan sistem hukum common law. Kedua sistem hukum ini merupakan dua sistem hukum utama yang banyak diterapkan di dunia, namun selain dua sistem hukum tersebut terdapat beberapa hukum lainnya yang diterapkan di dunia yakni sistem hukum Islam (Islamic Law) dan sistem hukum komunis (Communist Law).³ Indonesia menganut sistem Eropa Kontinental (civil law), akibat penjajahan yang dilakukan oleh Belanda selama kurun waktu 350 tahun melalui kebijakan bewuste rechtspolitiek dan adanya asas konkordansi (concordantie beginsel), yaitu bahwa negeri jajahan hanya boleh berhukum dengan cara-cara yang sesuai dengan negeri penjajah atau apa yang dilakukan di negeri jajahan itu harus sama dengan yang dilakukan di negeri penjajah,⁴ yang kemudian pasca kemerdekaan tata hukum tersebut diresepsi menjadi tata hukum nasional Indonesia melalui Aturan Peralihan UUD 1945 Pasal II yang menyatakan :

“segala badan negara dan peraturan yang ada masih berlaku, selama belum diadakan yang baru menurut Undang-Undang Dasar ini”

oleh karenanya, keberadaan lembaga dan aturan-aturan yang ada merupakan lembaga dan aturan-aturan yang dibawa oleh Belanda yang merupakan negara yang menganut sistem civil law.

Salah satu karakteristik utama dari Eropa Kontinental (civil law) ialah penggunaan aturan-aturan yang tertulis dan terbukukan (terkodifikasi) sebagai sumber hukumnya. Untuk menerjemahkan aturan-aturan hukum tersebut, kepada peristiwa-peristiwa konkret, maka difungsikanlah seorang hakim. Seorang hakim memiliki kedudukan pasif di dalam menerapkan aturan hukum tersebut, dia akan menerjemahkan suatu aturan hukum apabila telah terjadi sengketa diantara individu satu dengan yang lainnya di dalam masyarakat yang kemudian hasil terjemahan aturan hukum tersebut ditetapkan di dalam suatu putusan pengadilan yang mengikat pada pihak-pihak yang bersengketa.⁵

Namun, adanya berbagai sistem hukum tersebut sampai saat ini dirasakan bahwa hukum yang ada belum merupakan satu kesatuan sistem yang terpadu dan konsisten, melainkan terdiri dari beberapa tatanan hukum yang terpecah-pecah dan saling bertentangan antara satu dengan yang lainnya. Tetapi berbagai sistem hukum itu tidak dapat dibuang begitu saja, karena hampir setiap yang ada terdapat dalam peraturan perundang-undangan di Indonesia yang memunculkan kemajemukan sistem hukum.⁶

Pengunaan aturan hukum tertulis di dalam civil law, terkadang memiliki kendala-kendala tertentu. Salah satu kendala utama ialah, relevansi suatu aturan yang dibuat dengan perkembangan masyarakat. Hal ini dikarenakan akitivitas masyarakat selalu dinamis, oleh karenanya segala aturan hukum yang dibentuk pada suatu masa tertentu belum tentu relevan dengan masa sekarang. Sehingga dapat disimpulkan bahwa, aturan hukum selalu berada satu langkah dibelakang realitas masyarakat. Relevansi aturan hukum dengan persoalan masyarakat merupakan hal yang esensial demi terciptanya keadilan dan ketertiban di masyarakat. Aturan hukum yang tidak relevan, akan menciptakan kekacuan dan ketidakadilan, dan menjadi persoalan karena tidak dapat menjawab persoalan-persoalan yang ada di masyarakat. Relevansi di sini mengandung pengertian, bahwa hukum harus bisa memecahkan suatu persoalan dari suatu realitas baru masyarakat. Sehingga jika tidak, akan menyebabkan terjadinya apa yang disebut dengan bankruptcy of justice yakni suatu konsep yang mengacu kepada kondisi dimana hukum tidak dapat menyelesaikan suatu perkara akibat ketiadaan aturan hukum yang mengaturnya.⁷

Problematik yang berhubungan dengan penemuan hukum ini memang pada umumnya dipusatkan sekitar “hakim”, oleh karena dalam kesehariannya ia senantiasa dihadapkan pada peristiwa konkrit atau konflik untuk diselesaikannya, jadi sifatnya konfliktif. Dan hasil penemuan hukum oleh hakim itu merupakan hukum karena mempunyai kekuatan mengikat sebagai hukum serta dituangkan dalam bentuk putusan. Di samping itu pula hasil penemuan hukum oleh hakim itu merupakan sumber hukum.⁸

Penemuan hukum itu sendiri lazimnya diartikan sebagai proses pembentukan hukum oleh hakim atau petugas-petugas hukum lainnya yang diberi tugas melaksanakan hukum terhadap peristiwa hukum yang kongkrit. Hal ini merupakan proses kongkretisasi dan individualisasi peraturan hukum yang bersifat umum dengan mengingat peristiwa kongkrit. Atau lebih lanjutnya dapat dikatakan bahwa penemuan hukum adalah proses konkretisasi atau individualisasi peraturan hukum (das sollen) yang bersifat umum dengan mengingat akan peristiwa konkrit (das sein) tertentu.⁹

Untuk menyelesaikan persoalan ini, maka diberikanlah kewenangan kepada hakim untuk mampu mengembangkan hukum atau melakukan penemuan hukum (rechtsvinding), namun demikian dalam konteks sistem hukum civil law hal ini menjadi suatu persoalan. Hakim pada prinsipnya merupakan corong dari undang-undang, dimana peranan dari kekuasaan kehakimanan hanya sebagai penerap undang-undang (rule adjudication function) yang bukan merupakan kekuasaan pembuat undang-undang (rule making function).

2. Permasalahan

Dari uraian yang telah penulis kemukakan di atas, untuk mendapatkan suatu gambaran dan batasan, maka yang menjadi permasalahan dalam penulisan ini adalah : Bagaimana peranan hakim dalam melakukan penemuan hukum dalam sistem hukum di Indonesia?

3. Tujuan Penelitian

Penelitian ini bertujuan, untuk :

Menganalisis bagaimana peranan hakim dalam melakukan penemuan hukum dalam sistem hukum di Indonesia.

BAB II

TINJAUAN PUSTAKA

1. Pengertian Penemuan Hukum

Penemuan hukum, pada hakekatnya mewujudkan pengembanan hukum secara ilmiah dan secara praktikal. Penemuan hukum sebagai sebuah reaksi terhadap situasi-situasi problematikal yang dipaparkan orang dalam peristilahan hukum berkenaan dengan pertanyaan-pertanyaan hukum (rechtsvragen), konflik-konflik hukum atau sengketa-sengketa hukum. Penemuan hukum diarahkan pada pemberian jawaban terhadap pertanyaan-pertanyaan tentang hukum dan hal pencarian penyelesaian-penyelesaian terhadap sengketa-sengketa konkret. Terkait padanya antara lain diajukan pertanyaan-pertanyaan tentang penjelasan (tafsiran) dan penerapan aturan-aturan hukum, dan pertanyaan-pertanyaan tentang makna dari fakta-fakta yang terhadapnya hukum harus diterapkan. Penemuan hukum berkenaan dengan hal menemukan penyelesaian-penyelesaian dan jawaban-jawaban berdasarkan kaidah-kaidah hukum.¹⁰

Penemuan hukum termasuk kegiatan sehari-hari para yuris, dan terjadi pada semua bidang hukum, seperti hukum pidana, hukum perdata, hukum pemerintahan dan hukum pajak. Ia adalah aspek penting dalam ilmu hukum dan praktek hukum.¹¹ Dalam menjalankan profesinya, seorang ahli hukum pada dasarnya harus membuat keputusan-keputusan hukum, berdasarkan hasil analisanya terhadap fakta-fakta yang diajukan sebagai masalah hukum dalam kaitannya dengan kaidah-kaidah hukum positif. Sementara itu, sumber hukum utama yang menjadi acuan dalam proses analisis fakta tersebut adalah peraturan perundangan-undangan. Dalam hal ini yang menjadi masalah, adalah situasi dimana peraturan Undang-undang tersebut belum jelas, belum lengkap atau tidak dapat membantu seorang ahli hukum dalam penyelesaian suatu perkara atau masalah hukum.

Dalam situasi seperti ini, seorang ahli hukum tidak dapat begitu saja menolak untuk menyelesaikan perkara tersebut. Artinya, seorang ahli hukum harus bertindak atas inisiatif sendiri untuk menyelesaikan perkara yang bersangkutan. Seorang ahli hukum harus mampu berperan dalam menetapkan atau menentukan apa yang akan merupakan hukum dan apa yang bukan hukum, walaupun peraturan perundang-undangan yang ada tidak dapat membantunya.

Tindakan seorang ahli hukum dalam situasi semacam itulah yang dimaksudkan dengan pengertian penemuan hukum atau Rechtsvinding. Dalam proses pengambilan keputusan hukum, seorang ahli hukum pada dasarnya dituntut untuk melaksanakan dua tugas atau fungsi utama, yaitu :¹²

1. Ia senantiasa harus mampu menyesuaikan kaidah-kaidah hukum yang konkrit (perundang-undangan) terhadap tuntutan nyata yang ada di dalam masyarakat, dengan selalu memperhatikan kebiasaan, pandangan-pandangan yang berlaku, cita-cita yang hidup didalam masyarakat, serta perasaan keadilannya sendiri. Hal ini perlu dilakukan oleh seorang ahli hukum karena peraturan perundang-undangan pada dasarnya tidak selalu dapat ditetapkan untuk mengatur semua kejadian yang ada didalam masyarakat. Perundang-undangan hanya dibuat untuk mengatur hal-hal tertentu secara umum saja.

2. Seorang ahli hukum senantiasa harus dapat memberikan penjelasan, penambahan, atau melengkapi peraturan perundang-undangan yang ada, dikaitkan dengan perkembangan yang terjadi di dalam masyarakat. Hal ini perlu dijalankan sebab adakalanya pembuat Undang-undang (wetgever) tertinggal oleh perkembangan perkembangan didalam masyarakat.

2. Kegunaan Penemuan Hukum

Kegunaan dari penemuan hukum adalah mencari dan menemukan kaidah hukum yang dapat digunakan untuk memberikan keputusan yang tepat atau benar, dan secara tidak langsung memberikan kepastian hukum juga didalam masyarakat.¹³

Sementara itu, kenyataan menunjukkan bahwa :¹⁴

1. Adakalanya pembuat Undang-undang sengaja atau tidak sengaja menggunakan istilah-istilah atau pengertian pengertian yanga sangat umum sifatnya, sehingga dapat diberi lebih dari satu pengertian atau pemaknaan.

2. Adakalanya istilah, kata, pengertian, kalimat yang digunakan di dalam peraturan perundang-undangan tidak jelas arti atau maknanya, atau tidak dapat diwujudkan lagi dalam kenyataan sebagai akibat adanya perkembangan-perkembangan didalam masyarakat.

3. Adakalanya terjadi suatu masalah yang tidak ada peraturan perudang-undangan yang mengatur masalah tersebut.

Dalam menghadapi kemungkinan-kemungkinan itulah seorang hakim atau pengemban profesi hukum lainnya harus dapat menemukan dan juga menentukan apa yang dapat dijadikan hukum dalam rangka pembuatan keputusan hukum atau menyelesaikan masalah hukum yang sedang dihadapi.

3. Makna Penemuan Hukum

1. Istilah Penemuan Hukum

Istilah “penemuan hukum” oleh beberapa pakar sering dipermasalahkan, bahwa apakah tidak lebih tepat istilah “pelaksanaan hukum”, “penerapan hukum”, “pembentukan hukum” atau “penciptaan hukum”. Istilah “pelaksanaan hukum” dapat berarti menjalankan hukum tanpa sengketa atau pelanggaran. Namun disamping itu pelaksanaan hukum dapat pula terjadi kalau ada sengketa, yaitu yang dilaksanakan oleh hakim dan hal ini sekaligus pula merupakan penegakan hukum. Adapun istilah “penerapan hukum” tidak lain berarti menerapkan (peraturan) hukum yang abstrak sifatnya pada peristiwanya. Dan istilah “pembentukan hukum” adalah merumuskan peraturan-peraturan yang berlaku umum, bagi setiap orang.¹⁵

Sedangkan istilah “penciptaan hukum” terasa kurang tepat karena memberikan kesan bahwa hukumnya itu sama sekali tidak ada, kemudian diciptakan (dari tidak ada menjadi ada). Hukum bukanlah selalu berupa kaedah baik tertulis maupun tidak, tetapi dapat juga berupa perilaku atau peristiwa, dan di dalam perilaku itulah terdapat hukumnya yang harus digali serta ditemukan. Dengan demikian, maka kiranya istilah “penemuan hukum”lah yang rasanya lebih tepat untuk digunakan.¹⁶

Penemuan hukum terutama dilakukan oleh hakim dalam memeriksa dan memutus suatu perkara, penemuan hukum oleh hakim ini dianggap yang mempunyai wibawa. Ilmuan hukum juga dapat mengadakan penemuan hukum, namun hasil dari penemuan hukum oleh ilmuan tersebut bukanlah hukum melainkan ilmu atau doktrin. Walau demikian, sekalipun yang dihasilkan tersebut bukan hukum, akan tetapi dalam hal ini tetap digunakan istilah penemuan hukum juga, oleh karena doktrin tersebut apabila diikuti atau diambil alih oleh hakim dalam putusannya, maka secara otomatis hal itu (ilmu or doktrin) menjadi hukum.

2. Batasan Penemuan Hukum

Penemuan hukum lazimnya adalah proses pembentukan hukum oleh hakim atau aparat hukum lainnya yang diberi tugas untuk penerapan peraturan hukum umum pada peristiwa hukum kongkrit. Lebih lanjut dapat dikatakan bahwa penemuan hukum adalah suatu proses kongkretisasi atau individualisasi peraturan hukum (das sollen) yang bersifat umum dengan mengingat akan peristiwa kongkrit (das sein) tertentu.¹⁷

3. Sumber Penemuan Hukum

Sumber penemuan hukum tidak lain yang dimaksud adalah sumber atau tempat, terutama bagi hakim dalam menemukan hukumnya. Sumber utama penemuan hukum menurut Sudikno Mertokusumo, adalah peraturan perundang-undangan, kemudian hukum kebiasaan (‘urf), yurisprudensi, perjanjian internasional dan doktrin. Jadi menurutnya terdapat tingkatan-tingkatan, hierarki atau kewedaan dalam sumber hukum.¹⁸

Dalam ajaran penemuan hukum “undang-undang” diprioritaskan atau didahulukan dari sumber-sumber hukum lainnya. Kalau hendak mencari hukumnya, arti dari sebuah kata maka terlebih dahulu dicari dalam undang-undang, karena undang-undang bersifat otentik dan berbentuk tertulis, yang lebih menjamin kepastian hukum. Undang-undang merupakan sumber hukum yang penting dan utama, namun senantiasa perlu pula diingat bahwa undang-undang dan hukum tidaklah identik.

Apabila dalam peraturan perundang-undangan tidak terdapat ketentuannya atau jawabannya, maka barulah mencari dalam hukum kebiasaan (yang tidak tertulis). Hukum kebiasaan pada umumnya melengkapi (pelengkap) undang-undang dan tidak dapat mengesampingkan undang-undang. Akan tetapi dalam keadaan tertentu hukum kebiasaan dapat saja mengalahkan undang-undang artinya hukum kebiasaan mengalahkan undang-undang yang bersifat pelengkap. Dan kalau hukum kebiasaan ternyata tidak memberi jawaban, maka dicarilah dalam “yurisprudensi”, yang berarti setiap putusan hakim, dapat pula berarti kumpulan putusan hakim yang disusun secara sistematis dari tingkat peradilan pertama sampai pada tingkat kasasi. Dan kadang pula yurisprudensi diartikan pandangan atau pendapat para ahli yang dianut oleh hakim dan dituangkan dalam putusannya.

4. Metode Penemuan Hukum¹⁹

Salah satu metode penemuan hukum yang memberi penjelasan yang gamblang mengenai teks undang-undang agar ruang lingkup kaedah dapat ditetapkan sehubungan dengan peristiwa tertentu adalah melalui interpretasi atau penafsiran. Penafsiran oleh hakim merupakan penjelasan yang harus menuju kepada pelaksanaan yang dapat diterima oleh masyarakat mengenai peraturan hukum terhadap peristiwa yang konkrit. Metode interpretasi ini adalah sarana atau alat untuk mengetahui makna undang-undang. Pembenarannya terletak pada kegunaannya untuk melaksanakan ketentuan yang konkrit dan bukan untuk kepentingan metode itu sendiri.

1. Interpretasi Menurut Bahasa (Gramatikal)

Metode interpretasi gramatikal merupakan cara penafsiran atau penjelasan yang paling sederhana untukmengetahui makna ketentuan undang-undang dengan menguraikannya menurut bahasa, susunan kata atau bunyinya. Interpretasi menurut bahasa ini selangkah lebih jauh sedikit dari hanya sekedar membaca undang-undang. Di sini arti atau makna ketentuan undang-undang dijelaskan menurut bahasa sehari-hari yang umum. Metode interpretasi ini biasa juga disebut dengan metode obyektif.

2. Interpretasi Teleologis atau Sosiologis

Metode interpretasi ini biasa digunakan apabila makna undang-undang itu ditetapkan berdasarkan tujuan kemasyarakatan. Dengan interpretasi teleologis ini undang-undang yang masih berlaku tetapi sudah usang atau sudah tidak sesuai lagi, diterapkan terhadap peristiwa, hubungan, kebutuhan dan kepentingan masa kini, tidak perduli apakah hal ini semuanya pada waktu diundangkannya undang-undang tersebut dikenal atau tidak. Di sini peraturan perundang-undangan disesuaikan dengan hubungan dan situasi sosial yang baru. Ketentuan undang-undang yang tidak sesuai lagi dilihat sebagai alat untuk memecahkan atau menyelesaikan sengketa dalam kehidupan bersama waktu sekarang. Interpretasi teleologis ini biasa juga disebut dengan interpretasi sosiologis, metode ini baru digunakan apabila kata-kata dalam undang-undang dapat ditafsirkan dengan pelbagai cara.

3. Interpretasi Sistematis

Terjadinya suatu undang-undang selalu berkaitan dan berhubungan dengan peraturan perundang-undangan lain, dan tidak ada undang-undang yang berdiri sendiri lepas sama sekali dari keseluruhan perundang-undangan. Setiap undang-undang merupakan bagian dari keseluruhan sistem perundang-undangan. Metode interpretasi sistematis ini adalah merupakan metode yang menafsirkan undang-undang sebagai bagian dari keseluruhan sistem perundang-undangan dengan jalan menghubungkannya dengan undang-undang lain, metode ini biasa pula disebut dengan interpretasi logis.

4. Interpretasi Historis

Salah satu cara untuk mengetahui makna undang-undang dapat pula dijelaskan atau ditafsirkan dengan meneliti sejarah terjadinya. Penafsiran ini dikenal sebagai interpretasi historis, dengan kata lain penafsiran ini merupakan penjelasan menurut terjadinya undang-undang.

Terdapat dua macam interpretasi historis, yaitu penafsiran menurut sejarah undang-undang dan penafsiran menurut sejarah hukum. Dengan penafsiran menurut sejarah undang-undang, hendak dicari maksud ketentuan undang-undang seperti yang dilihat oleh pembentuk undang-undang pada waktu pembentukannya.

5. Interpretasi Otentik atau penafsiran resmi

Interpretasi yang dilakukn oleh pembuat Undang-Undang sendiri, terhadap pengertian-pengertian yang terdapat di dalam undang-undang.

6. Interpretasi Interdisipliner

Interpretasi ini biasa dilakukan dalam suatu analisa masalah yang menyangkut berbagai disiplin ilmi hukum. Di sini digunakan logika lebih dari satu cabang ilmu hukum;

7. Interpretasi Multidisipliner

Berbeda dengan penafsiran interdispliner yang berada di dalam rumpun disiplin ilmu yang bersangkutan, dalam penafsiran multidisipliner seorang hakim harus juga mempelajari suatu atau beberapa disiplin ilmu lainnya di luar ilmu hukum. Dengan lain perkataan, di sini hakim membutuhkan verifikasi dan bantuan dari lain-lain disiplin imu.

5. Konstruksi Hukum atau Komposisi Hukum (Rechtsconstructie)

Pada dasarnya, konstruksi hukum dinamakan analogi, tetapi di dalam ilmu hukum dikembangkan beberapa bentuk konstruksi hukum yang sebenarnya merupakan variasi dari analogi itu, yaitu konstruksi Penghalusan Hukum dan konstruksi Argumentum a Contrario.²⁰

1. Konstruksi Analogi (argumentum per analogiam)

Analogi adalah proses konstruksi yang dilakukan dengan cara mencari rasio ledis (genus) dari suatu undang-undang dan kemudian menerapkannya kepada hal-hal lain yang sebenarnya tidak diatur oleh undang-undang itu.

Dalam analogi, hakim memasukkan suatu perkara ke dalam lingkup pengaturan suatu peraturan perundang-undangan yang sebenarnya tidak dimaksudkan untuk menyelesaikan perkara yang bersangkutan. Hal ini dikarenakan adanya kesamaan unsur dengan perkara atau fakta-fakta yang dapat diselesaikan langsung oleh peraturan perundang-undangan yang sudah ada. Berdasarkan anggapan itulah hakim kemudian memberlakukan peraturan perundang-undangan yang sudah ada pada perkara yang sedang dihadapinya. Dengan kata lain, penerapan suatu ketentuan hukum bagi keadaan yang pada dasarnya sama dengan keadaan yang secara eksplisit diatur dengan ketentuan hukum tadi, tapi penampilan atau bentuk perwujudannya (bentuk hukum) lain.

Penerapan hukum dengan analogi hanya dapat dilakukan dalam kasus-kasus hukum perdata. Hukum pidana tidak mengenal analogi karena hal demikian bertentangan dengan asas pokok hukum pidana yaitu “tiada pidana tanpa ketentuan perundang-undangan yang menetapkannya terlebih dahulu” (nullum crimen sine lege). Karena di dalam pidana jika digunakan konstruksi analogi akan menciptakan delik baru.

Maka dengan konstruksi analogi, seorang ahli hukum memasukkan suatu perkara kedalam lingkup pengaturan suatu peraturan perundang-undangan yang sebenarnya tidak dibuat untuk menyelesaian perkara yang bersangkutan.

2. Konstruksi Penghalusan Hukum (rechtsverfijning)

Seorang ahli hukum beranggapan bahwa dalam menyelesaikan suatu perkara, peraturan perundang-undangan yang ada dan yang seharusnya digunakan untuk menyelesaikan perkara, ternyata tidak dapat digunakan.

Penghalusan hukum dilakukan apabila penerapan hukum tertulis sebagaimana adanya akan mengakibatkan ketidakadilan yang sangat sehingga ketentuan hukum tertulis itu sebaiknya tidak diterapkan atau diterapkan secara lain apabila hendak dicapai keadilan. Jenis konstruksi ini sebenarnya merupakan bentuk kebalikan dari konstruksi analogi, sebab bila di satu pihak analogi memperluas lingkup berlaku suatu peraturan perundang-undangan, maka di lain pihak Penghalusan Hukum justru mempersempit lingkup berlaku suatu peraturan perundang-undangan (bersifat restriktif).

3. Argumentum a Contrario

Dalam keadaan ini, hakim akan memberlakukan peraturan perundang-undangan yang ada seperti pada kegiatan analogi, yaitu menerapkan suatu peraturan pada perkara yang sebenarnya tidak dimaksudkan untuk diselesaikan oleh peraturan itu. Perbedaannya adalah dalam analogi hakim akan menghasilkan suatu kesimpulan yang positif, dalam arti bahwa ia menerapkan suatu aturan pada masalah yang sedang dihadapinya. Sedangkan pada konstruksi Argumentum a Contrario hakim sampai pada kesimpulan yang negatif, artinya ia justru tidak mungkin menerapkan aturan tertentu dalam perkara yang sedang dihadapinya.

4. fiksi hukum (fictio juris)

Dengan cara menambahkan fakta-fakta yang baru, guna mengatasi benturan antara tuntutan-tuntutan yang baru dan sistem yang ada, sehingga tampil suatu personifikasi baru di hadapan kita, yang bukan kenyataan. Apabila ia telah diterima dalam kehidupan hukum, misalnya melalui keputusan hakim, maka iapun sudah berubah menjadi bagian dari hukum positif dan tidak boleh lagi disebut-sebut sebagai fiksi. Salah satu contoh fiksi hukum yang penting yang masih diakui oleh dan digunakan dalam hukum modern adalah “adopsi”, dimana seseorang yang sebetulnya bukan merupakan anak kandung dari orang tua yang mengadopsinya, diterima sebagai demikian melalui fiksi hukum dengan segala akibat yang mengikutinya.

BAB III

PEMBAHASAN

Peranan Hakim Dalam Penemuan Hukum Dalam sistem hukum di Indonesia

Hakim sebagai sebuah jabatan yang memiliki fungsi yudikatif, pada dasarnya memiliki dua tindakan/peran. Pertama, untuk membuktikan keberadaan suatu fakta yang dikualifikasikan sebagai delik perdata atau pidana oleh suatu norma umum yang harus diterapkan kepada kasus tertentu. Kedua, hakim menjatuhkan suatu sanksi perdata atau pidana yang konkret yang ditetapkan secara umum dalam norma yang harus diterapkan. Dari kedua peran tersebut dapat disimpulkan bahwa hakim merupakan penerap dari norma hukum yang berupa peraturan perundang-undangan yang kemudian diikuti dengan menerapkan sanksi demi tegaknya peraturan perundang-undangan tersebut.²¹

Pada kesejarahannya menurut van apeldoorn peranan hakim dapat dibagi kedalam 3 masa yang terdiri dari masa abad ke-19 (legisme), pada masa ajaran hukum bebas atau ajaran menemukan hukum dengan bebas dan pada masa ini. Peranan hakim pada masa-masa legalisme (abad ke 19) mencapai puncak kejayaannya hanya difungsikan sebagai terompet undang-undang/corong undang-undang. Hakim pada konteks ini diposisikan untuk menerapkan peraturan perundang-undangan dengan menggunakan asas logikal, tanpa memperhatikan aspek-aspek lain diluar logika dan aturan hukum tersebut. Secara operasional penerapan suatu aturan hukum dalam perkara konkret mengikuti aturan berpikir silogisme, dimana aturan hukum diposisikan sebagai premis mayor dan fakta konkret/kenyataan-kenyataan diperlakukan sebagai premis minor, sehingga penentuan apakah seseorang telah melanggar hak sesorang atau seseorang telah melakukan suatu tindak pidana sangat bergantung pada kualifikasi-kualifikasi/unsur-unsur yang dinyatakan dalam aturan hukum tersebut (premis mayor). Pada masa legisme ini hakim tidak mempersoalkan motif, seperti apakah seseorang melakukan suatu tindakan pencurian dengan alasan karena lapar atau karena alasan-alasan lainnya. Sehingga pada masa ini, hakim memiliki tugas sebagai subsumptie-automaat karena tugasnya semata-mata terdiri atas melakukan pencocokan (subsumptie) kedalam peraturan perundang-undangan yang sesuai untuk hal tersebut.²²

Peranan hakim pada masa ajaran hukum bebas atau ajaran menemukan hukum dengan bebas, merupakan penolakan terhadap pandangan legisme yang berkembang pada abad ke-19. Ajaran hukum bebas ini, menyatakan tidak semua hukum terdapat di dalam undang-undang, bahwa disamping undang-undang terdapat sumber-sumber yang lainnya, dimana hakim dapat mengambil hukum tersebut (hukum bebas) sebagai dasar bagi putusan. Mengenai dari manakah asal hukum bebas tersebut berasal, ajaran ini terbagi menjadi dua. Pertama, ialah aliran hukum sosiologis dan kedua, ialah aliran hukum kodrat. Aliran pertama, yakni aliran hukum sosiologis digawangi oleh Hamaker yang menyatakan hukum bebas tersebut berasal dari adat istiadat, kebiasaan dalam masyarakat yang sifatnya lebih empirik. Sedangkan aliran hukum kodrat menunjuk kepada hal-hal yang sifatnya kontemplatif di dalam ruang-ruang perenungan penuh ide. Namun demikian, aliran-aliran yang datang berikutnya semakin radikal untuk meniadakan undang-undang sebagai sumber satu-satunya yang memandang bahwa hakim dalam memutus tidak hanya mengangap bahwa hukum bebas sebagai suplemen untuk menutupi kekosongan hukum. Namun lebih dari itu, hukum bebas ini dapat mengecualikan peraturan perundang-undangan tertulis dan mengadakan koreksi apabila dianggap telah bertentangan dengan hukum. Para pendukung aliran baru ini, memberikan hakim peran sebagai apa yang disebut dalam hukum romawi sebagai rechter-konigschap, namun demikian pandangan ini dianggap justru akan menghilangkan kepastian hukum sehingga banyak terjadi penolakan terhadap paham ini.²³

Pada masa ini, peranan hakim lebih dititik beratkan untuk melakukan penafsiran terhadap aturan-aturan hukum yang sudah ada, namun dengan tidak hanya menggunakan aktivitas logika semata. Tetapi juga memperhatikan anasir-anasir di luar hal tersebut, yakni kepatutan, keadilan, susila yang baik, itikad yang baik, dan sebagainya. Hakim memiliki tugas untuk mengisi kekosongan hukum yang ada, dimana hakim dalam melakukan penafsiran hukumnya tidak terlepas dari aturan hukum yang ada. Hakim dalam pada masa ini tidak melakukan pembentukan hukum dalam arti dia mengadakan suatu aturan hukum yang tidak ada menjadi ada. Namun hakim memutus berdasarkan perasaan hukum dengan memperhatika kebiasaan dan pendangan-pandangan yang berlaku di dalam masyarakat dan menyesuaikan hukum yang konkret pada tuntutan hal-hal yang khusus.

Indonesia di dalam sistem hukum dunia, termasuk salah satu dari sistem hukum Eropa Kontinental (civil law), seperti yang telah dipaparkan pada pendahuluan. Sistem Eropa Kontinental ini, mengutamakan hukum tertulis dan terkodifikasi sebagai sendi utama dari sistem hukum eropa kontinental ini. Pemikiran kodifikasi ini dipengaruhi oleh konsepsi hukum abad ke 18–19. Untuk melindungi masyarakat dari tindakan-tindakan sewenang-wenang dan demi kepastian hukum, kaidah-kaidah hukum harus tertulis dalam bentuk undang-undang. Lebih lanjut pemikiran ini menyatakan bahwa, suatu undang-undang harus bersifat umum (algemeen). Umum baik mengenai waktu, tempat, orang atau obyeknya. Kedua, undang-undang harus lengkap, tersusun dalam suatu kodifikasi. Berdasarkan pandangan ini Pemerintah dan Hakim tidak lebih dari sebuah mesin yang bertugas untuk menerapkan undang-undang (secara mekanis).²⁴

Berkebalikan dengan sistem Eropa Kontinental, sistem anglo saxon yang biasa disebut dengan sistem common law merupakan sistem hukum yang menjadikan yurisprudensi sebagai sendi utama di dalam sistem hukumnya. Yurisprudensi ini merupakan keputusan-keputusan hakim mengenai suatu perkara konkret yang kemudian putusan tersebut menciptakan kaidah dan asas-asas hukum yang kemudian mengikat bagi hakim-hakim berikutnya di dalam memutus suatu perkara yang memiliki karakteristik yang sama dengan perkara sebelumnya. Aliran hukum ini menyebar dari daratan Inggris kemudian ke daerah-derah persemakmuran Inggris (eks jajahan Inggris), Amerika Serikat, Canada, Australia dan lain-lain. Namun demikian, pada perkembangannya kedua sistem hukum tersebut mengalami konvergensi (saling mendekat), yang ditandai dengan peranan yang cukup penting suatu peraturan perundang-undangan bagi sistem common law dan sebaliknya peranan yang signifikan pula dari yurisprudensi dalam sistem Eropa Kontinental.²⁵

Makin besarnya peranan peraturan perundang-undangan terjadi karena beberapa hal, diantaranya ialah :

1. Peraturan perundang-undangan merupakan kaidah hukum yang mudah dikenali, mudah diketemukan kembali dan mudah ditelusuri. Sebagai kaidah hukum tertulis, bentuk, jenis dan tempatnya jelas. Begitu pula pembuatnya.

2. Peraturan perundang-undangan memberikan kepastian hukum yang lebih nyata karena kaidah-kaidahnya mudah diidentifikasi dan mudah diketemukan kembali.

3. Struktur dan sistematika peraturan perundang-undangan lebih jelas sehingga memungkinkan untuk diperiksa kembali dan diuji baik segi-segi formal maupun materi muatannya. dan

4. Pembentukan dan pengembangan peraturan perundang-undangan dapat direncanakan. Faktor ini sangat penting bagi negara-negara yang sedang membangun termasuk membangun sistem hukum baru yang sesuai dengan kebutuhan dan perkembangan masyarakat.

Tetapi tidak berarti pemanfaatan peraturan perundang-undangan tidak mengandung masalah-masalah, adapun masalah-masalah tersebut ialah :²⁶

1. peraturan perundang-undangan tidak fleksibel. Tidak mudah menyesuaikan peraturan perundang-undangan dengan perkembangan masyarakat. Pembentukan peraturan perundang-undangan membutuhkan waktu dan tata cara tertentu. Sementara itu masyarakat berubah terus bahkan mungkin sangat cepat. Akibatnya maka terjadi semacam jurang antara peraturan perundang-undangan dan masyarakat. Dalam keadaan demikian, masyarakat akan menumbuhkan hukum sendiri sesuai dengan kebutuhan. Bagi masyarakat yang tidak mampu menumbuhkan hukum-hukum sendiri akan “terpaksa” menerima peraturan-peraturan perundangan-undangan yang sudah ketinggalan. Penerapan peraturan perundang-undangan yang tidak sesuai itu dapat dirasakan sebagai ketidakadilan dan dapat menjadi hambatan perkembangan masyarakat.

2. peraturan perundang-undangan tidak pernah lengkap untuk memenuhi segala peristiwa hukum atau tuntutan hukum dan menimbulkan apa yang lazim disebut kekosongan hukum atau rechstvacuum. Barangkali yang tepat adalah kekosongan peraturan perundang-undangan bukan kekosongan huku. Hal ini dikarenakan ajaran Cicero-ubi societas ubi ius- maka tidak akan pernah ada kekosongan hukum. Setiap masyarakat mempunyai mekanisme untuk menciptakan kaidah-kaidah hukum apabila “hukum resmi” tidak memadai atau tidak ada.

Kelemahan-kelemahan dari peraturan perundang-undangan inilah yang kemudian menimbulkan konsep penemuan hukum oleh hakim. Namun demikian, terdapat beberapa pandangan yang menyatakan bahwa penemuan hukum tidak diperkenankan hakim melakukan penemuan hukum. Gagasan penolakan ini lebih disebabkan oleh ketidakmungkinan dari apa yang disebut dengan kekosongan hukum. Hal ini merupakan pandangan dari positivisme Kelsen, yang menyatakan bahwa “tidak mungkin terdapat suatu kekosongan hukum dikarenakan jika tata hukum tidak mewajibkan para individu kepada suatu perbuatan tertentu, maka individu-individu tersebut adalah bebas secara hukum. sepanjang negara tidak menetapkan apa-apa maka itu merupakan kebebasan pribadinya”.²⁷ Berkebalikan dengan pandangan ini, justru kekosongan hukum sangat mungkin terjadi dan akan menimbulkan kebangkrutan keadilan (bankruptcy of justice) dimana hukum tidak dapat memfungsikan dirinya di tengah-tengah masyarakat untuk menyelesaikan persoalan yang ada di masyarakat. Kebangkrutan keadilan, merupakan konsekuensi dari kondisi dimana hukum tidak dapat menyelesaikan suatu sengketa yang timbul di dalam masyarakat.²⁸

Melihat dua pandangan yang saling bertentangan tersebut, maka kekosongan hukum ini adalah mungkin terjadi. Hal ini dikarenakan argumentasi Kelsen yang membangun konstruksi berpikirnya hanya pada ranah logikal, namun tidak memperhatikan fakta-fakta empiris dimana hukum tidak semata-mata merupakan apa yang kemudian dinyatakan oleh negara sebagai hukum. Lebih dari itu, hukum juga terdapat di dalam masyarakat akibat proses interaksi yang sangat dinamis dari kehidupan sehari-hari. Kemudian, argumentasi dari yang menyatakan terjadinya kekosongan hukum dapat menimbulkan kebangkrutan keadilan titik tekannya adalah kehidupan yang selalu berkembang di dalam masyarakat, memungkinkan hukum selalu tertinggal satu langkah di bandingkan fakta-fakta sosial kemasyarakatan, oleh karenanya fakta sosial yang demikian dinamis kadang kala merupakan friksi antara kepentingan individu-individu, individu dengan kelompok ataupun kelompok dengan kelompok dan menjadi kontraproduktif jika tidak dapat diselesaikan oleh hukum.²⁹

Pada konteks tersebut di atas kekosongan hukum yang berujung pada kebangkrutan hukum adalah hal yang dipastikan dapat terjadi, jika hanya menyatakan bahwa sumber hukum satu-satunya adalah undang-undang. Oleh karenannya, dituntut peranan hakim yang lebih besar dari pada sekedar corong undang-undang. Dalam rangka mengisi kekosongan hukum ini, maka hakim memiliki kewenangan untuk melakukan penafsiran, melakukan analogi, melakukan penghalusan hukum dan lain-lain. Hal ini kemudian yang sering diistilahkan jugde made law atau penemuan hukum (rechtsvinding). Konsep ini di Indonesia, diakomodir di dalam Undang-Undang Kekuasaan Kehakiman Nomor : 4 Tahun 2004 dimana dalam Pasal 16 ayat (1), dinyatakan sebagai berikut :

“pengadilan tidak boleh menolak untuk memeriksa, mengadili, dan memutuskan suatu perkara yang diajukan dengan dalih bahwa hukum tidak ada atau kurang jelas melainkan wajib untuk memeriksa dan mengadilinya”.

Pada Pasal 16 ayat (1) undang-undang Nomor 4 Tahun 2004 tersebut, sangat jelas terlihat bahwa hakim tidak boleh menolak mengadili suatu perkara atas dasar ketiadaan dasar hukum. Sehingga dalam konteks hukum Indonesia kebangkrutan hukum tidaklah di perbolehkan, dengan adanya ketentuan ini. Pasal 16 ayat (1) undang-undang Nomor 4 Tahun 2004 yang sebelumnya ada pada Pasal 14 ayat (1) Undang-undang Nomor 14 Tahun 1970 tentang pokok kekuasaan kehakiman, oleh Prof. Mochtar Kusumaatmadja disebut juga dengan asas non-liquiet yang merupakan cerminan dari Pasal 22 Algemene Bepalingen (AB) pada masa Belanda. Asas ini kemudian mendasari/memberikan peluang bagi hakim, untuk menafsirkan dan menerapkan konsep penemuan hukum dalam sistem hukum Indonesia. Namun demikian, persoalan yang muncul adalah mengenai apakah hakim dalam konteks penemuan hukum memiliki kesamaan pengertian dengan konsep hakim membuat hukum (judge made law) seperti di dalam hukum common law.

Pengertian judge made law dalam pengertian sistem hukum common law, ialah bahwa hakim memiliki peranan di dalam membentuk suatu norma hukum yang mengikat yang didasarkan pada kasus-kasus konkret. Sehingga hukum di dalam pengertian ini benar-benar membentuk suatu norma hukum baru, guna mencapai kepastian hukum maka dikembangkanlah sistem precedent, dimana hakim terikat dengan keputusan hakim terdahulu menyangkut suatu perkara yang identik. Apabila dalam suatu perkara hakim di dalam menerapkan precedent justru akan melahirkan ketidakadlian maka hakim harus menemukan faktor atau unsur perbedaannya. Dengan demikian ia bebas membuat putusan baru yang menyimpang dari putusan lama.

Dalam konteks tersebut sistem Eropa Kontinental khususnya Belanda, penemuan hukum didasarkan pada ajaran menemukan hukum dengan bebas (vrije rechtsvinding), yang pada ajaran tersebut terbagi menjadi tiga ajaran menyangkut dimanakah hukum bebas tersebut dapat ditemukan. Ajaran pertama yang dimotori oleh Hamaker menyatakan bahwa hukum bebas dapat ditemukan dengan menggalinya dari adat istiadat di dalam masyarakat, oleh karenanya ajaran ini disebut pula ajaran aliran sosiologi. Ajaran kedua memandang hukum dapat ditemukan di dalam ketentuan-ketentuan kodrati yang sudah ada untuk manusia, ketentuan kodrati ini tertuang di dalam kitab-kitab suci dan perenungan-perenungan kefilsafatan tentang keadilan dan moralitas, oleh karenanya, hukum ini disebut dengan hukum kodrat. Dan ajaran ketiga ialah ajaran yang menghendaki hakim dalam menemukan hukum, tidak hanya berdasarkan pada peraturan perundang-undangan yang sudah ada namun lebih dari itu, hakim di dalam menemukan hukum harus juga dalam konteks mengoreksi dan jika perlu membatalkan peraturan perundang-undangan tersebut dan membentuk norma hukum baru, aliran ini disebut juga rechter-koningschap.³⁰

Pada konteks hukum positif tampaknya kewenangan hakim menemukan hukum sebagaimana dimaksud di dalam Pasal 14 ayat (1) undang-undang nomor 4 tahun 2004 tentang kekuasaan kehakiman, juga harus ditafsirkan secara sistematis dengan Pasal 28 ayat (1) dan (2) undang-undang nomor 4 tahun 2004, yang berbunyi sebagai berikut :

1. Hakim wajib menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan dalam masyarakat.

2. Dalam menerapkan berat ringannya pidana, hakim wajib memperhatikan pula sifat yang baik dan jahat dari terdakwa.

Dari kedua ayat dalam pasal tersebut, dengan jelas dinyatakan hakim menggali, mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan dalam masyarakat dan memperhatikan hal-hal yang baik dan jahat dari terdakwa sebelum memutus suatu perkara. Hal ini menunjukan bahwa, Indonesia memang menganut ajaran penemuan hukum bebas (vrije rechstvinding), namun menyangkut hukum bebas tersebut hakim masih terikat oleh peraturan perundang-undangan. Sehingga hukum bebas di posisikan sebagai tambahan dari aturan perundang-undangan dia tidak dapat menyimpang dari aturan perundang-undangan tersebut, akan tetapi hakim dapat mengkontekskan aturan hukum yang ada sesuai dengan rasa keadilan dan nilai-nilai masyarakat, yang merupakan inti dari ajaran penemuan hukum bebas yang beraliran sosiologis. Hukum bebas dalam pengertian rasa keadilan dan nilai-nilai masyarakat sangat identik dengan hukum agama dan adat yang ada di dalam masyarakat. Namun tidak sebatas itu, tafsir rasa keadilan dan nilai-nilali masyarakat juga dapat ditafafsirkan di dalam dinamika sosial kemasyarakatan. Dimana aspek tuntutan dan tekanan masyarakat, mengenai mana yang adil dan tidak adil menjadi aspek yang tidak dapat diabaikan dalam memutus suatu perkara.

Salah satu contoh penemuan hukum yang menjadi presedent di dalam hukum Indonesia, misalnya dalam kasus sengkon dan karta yang menumbuhkan kembali lembaga Herzeining (peninjauan kembali) dan penafsiran secara meluas (ekstensif) di dalam definisi mengenai barang dalam Pasal 378 oleh Bintan Siregar kemudian pada zaman kolonial dengan beberapa benchmark cases, seperti mendefinisikan ulang unsur-unsur perbuatan melawan hukum melalui kasus pipa ledeng atau mendefinisikan secara luas (ekstensif) pengertian barang dalam delik pencurian, yang mengkualifikasikan listrik sebagai barang pada H.R. 23 Mei 1921, N.J.1921, 564. Dalam konteks hukum nasional ialah putusan yang mengizinkan perubahan status jenis kelamin pasca operasi penggantian kelamin sebagaimana diputus oleh Pengadilan Jakarta Selatan dan Barat Nomor 546/73.P Tanggal 14 November 1973 dengan pemohon ialah Iwan Robianto Iskandar.³¹

Penemuan hukum secara operasional dilakukan dengan terlebih dahulu melakukan penafsiran, yang menggunakan asas-asas logika. Namun demikian, penafsiran tidak melulu menggunakan asas-asas logika, terdapat pula aspek-aspek lain yang menjadi faktor di dalam menentukan suatu keputusan hakim menyangkut penerapan hukum ke dalam suatu perkara. Faktor-faktor yang sifatnya non logikal dan non yuridis, dapat menghaluskan hukum (rechstvervijning), dimana hukum tidak menjadi keras bagi kelompok-kelompok tertentu. Misalkan seorang pencuri yang didesak karena kebutuhan ekonominya tentu akan berbeda hukumannya dengan pencuri yang mencuri dikarenakan ketamakan. Sehingga adagium lex dura, sed tamen scripta (hukum adalah keras, tetapi memang demikian bunyinya) menjadi tidak relevan di dalam konteks ini. Keseluruhan operasi logika dan penafsiran menggunakan aspek-aspek lainnya, ditujukan untuk mengisi ruang kosong yang terdapat di dalam sistem formil dari hukum. Untuk memenuhi ruang kosong ini, hakim harus berusaha mengembalikan identitas antara sistem formil hukum dengan sistem materil dari hukum. Dengan mencari persamaan dalam sistem materil yang menjadi dasar lembaga hukum yang bersangkutan, sehingga membentuk pengertian hukum (rechtsbegrip). Cara kerja atau proses berpikir hakim demikian dalam menentukan hukum disebut konstruksi hukum yang terdiri dari konstruksi analogi, penghalusan hukum dan argumentum a contrario.³²

Di dalam melakukan penafsiran suatu aturan hukum, hakim hendaknya mengikuti beberapa prinsip di bawah ini :

1. Prinsip objektivitas : penafsiran hendaknya berdasarkan pada arti secara literal dari aturan hukum dan berdasarkan hakekat dari aturan hukum tersebut harus dibuat sejelas mungkin untuk perkembangan selanjutnya.

2. Prinsip kesatuan : setiap norma harus dibaca dengan teks dan tidak secara terpisah. Bagian harus berasal dari keseluruhan dan keseluruhan harus berasal dari bagiannya.

3. Prinsip penafsiran genetis : selama melakukan penafsiran terhadap teks, keberadaan teks asli harus dijadikan pertimbangan, terutama dalam aspek objektifitas, tata bahasa, budaya dan kondisi sosial dari pembentukan hukum tersebut dan terutama dari pembuat hukum tersebut. dan

4. Prinsip perbandingan : prinsip ini ialah prinsip untuk membandingkan suatu teks hukum dengan teks hukum lainnya menyangkut hal yang sama di suatu waktu.

Keempat prinsip tersebut merupakan prinsip yang dijadikan semacam panduan bagi penafsiran dalam rangka menemukan hukum, sehingga kepastian hukum dan keadilan di dalam masyarakat dapat terjalin secara baik.

BAB IV

KESIMPULAN DAN SARAN

1. Kesimpulan

Berdasarkan uraian tersebut di atas, maka kesimpulan yang dapat ditarik adalah sebagai berikut :

Penemuan hukum di dalam sistem hukum Eropa Kontinental termasuk Indonesia, memiliki kedudukan yang diakui. Walaupun, sendi utama dari sistem hukum ini adalah peraturan perundang-undangan, namun penekanan yang berlebihan terhadap peraturan perundang-undangan dalam rangka memutus suatu perkara dapat menciptakan kebangkrutan keadilan (bankruptcy of justice) dikarenakan tidak semua peraturan perundang-undangan yang tertulis dapat menjawab tantangan jaman yang akan menyebabkan kekosongan hukum, hal ini dilakukan dengan cara membangun sebuah konstruksi hukum yang terdiri dari konstruksi Analogi, Penghalusan Hukum dan Argumentum a Contrario.

Penemuan hukum dilakukan untuk menutupi kekurangan dari suatu peraturan perundang-undangan dan untuk mencegah kekosongan hukum. Tugas untuk melakukan penemuan hukum, merupakan tugas yang diemban oleh hakim di dalam melakukan memutus perkara konkret. Hakim di dalam melakukan penafsiran terikat oleh teks dan tidak dapat menciptakan hukum baru, hakim hanya menggali nilai-nilai hukum dan rasa keadilan di dalam masyarakat sebagaimana ajaran penemuan hukum bebas (vrije rechtsvinding) aliran sosiologisnya Hamaker.

Penemuan hukum memiliki 4 prinsip, yakni prinsip objektif, kesatuan, penafsiran genetis dan prinsip perbandingan. Sehingga dalam melakukan penafsiran tidak hanya melakukan dengan menggunakan logika semata.

Di dalam sistem hukum Indonesia, penemuan hukum memiliki dasar yuridisnya yang terdapat di dalam Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2004 tentang kekuasaan kehakiman, terutama di dalam Pasal 16 ayat (1) dan (2) sebagai dasar hakim dapat melakukan penemuan hukum dan Pasal 28 ayat (1) dan (2) sebagai dasar hakim dalam menemukan hukum adalah memperhatikan aspek-aspek nilai-nilai dan keadilan di dalam masyarakat.

2. Saran

Adapun saran yang diberikan adalah, bahwa tugas seorang hakim hendaknya tidak melulu menjadi terompet undang-undang. Namun lebih dari itu, dia juga diwajibkan menggali nilai-nilai sosial dan rasa keadilan masyarakat. Untuk melakukan hal tersebut bukan merupakan suatu hal yang mudah, diperlukan kemampuan intelektual yang tinggi dan rasa yang peka untuk mengkonstruksi hukum sekaligus menangkap rasa keadilan masyarakat. Oleh karenanya, pembinaan hakim hendaknya diarahkan di dalam semangat dari gagasan sebagaimana di maksud di dalam Pasal 16 ayat (1) dan (2) dan Pasal 28 ayat (1) dan (2) undang-undang nomor 4 tahun 2004 tentang kekuasaan kehakiman.

DAFTAR PUSTAKA

Ardhiwisastra, Yudha Bhakti, Penafsiran dan Konstruksi Hukum, Alumni, Bandung,

2000.

Arief, Sidharata, Bernard, Refleksi Tentang Struktur Ilmu Hukum Sebuah Penelitian

tentang fundasi kefilsafatan dan sifat keilmuan ilmu Hukum sebagai landasan pengembangan ilmu hukum nasional Indonesia, mandar maju, Bandung, 2000.

Apeldoorn, Van, L.J, Pengantar Ilmu Hukum, Pradnja Paramita, Jakarta, 1968.

Hikmahanto, Kumpulan Artikel Tentang Teori Hukum, Program Doktor Fakultas

Hukum Universitas Indonesia, 2001.

Hamidi, Jazim, Hermeneutika Hukum, Teori Penemuan Hukum Baru Dengan

Interprestasi Teks, UII Pres, Yogyakata, 2004.

Kelsen, Hans, Teori Hukum Murni Dasar-Dasar Ilmu Hukum Normatif Sebagai Ilmu

Hukum Empirik-Deskriptif, Rimdipress, Bandung, 1995.

Madjid, Abdul, Legal Reasoning, dalam kuliah Penalaran Hukum di Magister

Kenotariatan Universitas Brawijaya Malang, 2008.

Manan, Bagir, Dasar-Dasar Ilmu Perundang-Undangan Indonesia, In-Hill.Co, Jakarta,

1992.

Mertokusumo, Sudikno, Mengenal Hukum, Suatu Pengantar, Liberty Yogyakarta,

2007.

Meuwissen, Tentang Pengembangan hukum, Ilmu Hukum, Teori Hukum, dan Filsafat

Hukum, diterjamahkan oleh B. Arief Sidharta, Refika Aditama, 2008.

Rahardjo, Satjipto, Membedah Hukum Progresif, KOMPAS, 2007.

…………………., Hukum Indonesia-Bersatu, KOMPAS, 04 Januari 2008.

Scholten, Paul, De Structuur Der Rechtswetenschap, di alih bahasakan oleh B. Arief

Sidharta, Struktur Ilmu Hukum, Alumni, Bandung, 2005.

Internet.

Nur, Muliadi, Analisis Terhadap Teknik/Metode Penemuan Hukum oleh Hakim di

Kota Manado dalam Proses Pengambilan Keputusan, 2 Juni 2008, dalam

www.WordPress.com. diakses tanggal 21 Desember 2008.

www.google.com, Contoh-Contoh Penemuan Hukum di Indonesia, 9 November

2008, di akses tanggal 21 Desember 2008.

www.wikipidia.org, Sistem hukum dunia, di akses tanggal 21 Desember 2008.

Undang-Undang.

UU Nomor 14 Tahun 1970 Tentang Pokok-Pokok Kekuasaan Kehakiman.

UU Nomor 4 Tahun 2004 Tentang Kekuasaan Kehakiman.

1 Muliadi Nur, Analisis Terhadap Teknik/Metode Penemuan Hukum oleh Hakim di Kota Manado dalam Proses Pengambilan Keputusan, 2 Juni 2008, dalam www.WordPress.com. diakses tanggal 21 Desember 2008.

2 Ibid.

3 www.wikipidia.org, Sistem hukum dunia, di akses tanggal 21 Desember 2008.

4 Satjipto Rahardjo, Hukum Indonesia-Bersatu, KOMPAS, 04 Januari 2008.

5 Satjipto Rahardjo, Membedah Hukum Progresif, KOMPAS, 2007, hal 248-249.

6 Ibid.

7 Ibid.

8 Ibid, hal 250.

9 Ibid, hal 251.

10 Meuwissen, Tentang Pengembangan hukum, Ilmu Hukum, Teori Hukum, dan Filsafat Hukum, diterjamahkan oleh B. Arief Sidharta, Refika Aditama, 2008. Hal 11.

11 Jazim Hamidi, Hermeneutika Hukum, Teori Penemuan Hukum Baru Dengan Interprestasi Teks, UII Pres, Yogyakata, 2004, hlm. 51

12 Abdul Madjid, Legal Reasoning, dalam kuliah Penalaran Hukum di Magister Kenotariatan Universitas Brawijaya Malang.

13 Ibid.

14 Ibid.

15 Sudikno Mertokusumo, Mengenal Hukum, Suatu Pengantar, Liberty Yogyakarta, 2007, hal 168-170.

16 Ibid.

17 Ibid.

18 Ibid.

19 Abdul Madjid, Loc. Cit.

20 Yudha Bhakti Ardhiwisastra, Penafsiran dan Konstruksi Hukum, Alumni, Bandung, 2000.

21 Bagir Manan, Dasar-Dasar Ilmu Perundang-Undangan Indonesia, In-Hill.Co, Jakarta, 1992.

22 L.J. Van Apeldoorn, Pengantar Ilmu Hukum, Pradnja Paramita, Jakarta, 1968.

23 Ibid.

24 Satjipto Rahardjo, Loc. Cit.

25 Ibid.

26 Ibid.

27 Hans Kelsen, Teori Hukum Murni Dasar-Dasar Ilmu Hukum Normatif Sebagai Ilmu Hukum Empirik-Deskriptif, Rimdipress, Bandung, 1995.

28 Bernard Arief Sidharata, Refleksi Tentang Struktur Ilmu Hukum Sebuah Penelitian tentang fundasi kefilsafatan dan sifat keilmuan ilmu Hukum sebagai landasan pengembangan ilmu hukum nasional Indonesia, mandar maju, Bandung, 2000.

29 Hikmahanto, Kumpulan Artikel Tentang Teori Hukum, Program Doktor Fakultas Hukum Universitas Indonesia, 2001, hal 47-48.

30 Paul Scholten, De Structuur Der Rechtswetenschap, di alih bahasakan oleh B. Arief Sidharta, Struktur Ilmu Hukum, Alumni, Bandung, 2005. Hal 65-68.

31 www.google.com, Contoh-Contoh Penemuan Hukum di Indonesia, 9 November 2008, di akses tanggal 21 Desember 2008.

32 Yudha Bhakti Ardhiwisastra, loc. Cit.